《除了降低刑事責(zé)任年齡，就沒有其他辦法了嗎？》一文發(fā)出后，我閱讀了評論中的反對意見。面對低于刑事責(zé)任年齡的未成年人實(shí)施了“犯罪”，而刑法卻無法懲治的現(xiàn)狀，有人質(zhì)問：“難道殺人償命，不天經(jīng)地義了嗎？！”還有人發(fā)聲：“降低刑事責(zé)任年齡！把他（她）們關(guān)在監(jiān)獄里，關(guān)一輩子，永遠(yuǎn)不要出來！”

犯罪學(xué)研究要求研究者應(yīng)有“同情的觀察者”的視角，這里的“同情”與我們常用的字面意思不同，不是說在感情上對別人的遭遇產(chǎn)生共鳴，而是指站在他人的立場、位置去思考問題。民眾的聲音發(fā)自肺腑，也直擊人心，每每讀到這些案子，我總是在想被害人的家屬是怎樣的撕心裂肺，然而現(xiàn)實(shí)是，法律確實(shí)無法回應(yīng)極刑或終身監(jiān)禁的訴求。

對未成年人不能適用死刑

“殺人償命”這樣的古法，已經(jīng)被現(xiàn)代社會所修正。一方面，“殺人不一定償命”，例如面對他人傷害的正當(dāng)防衛(wèi)行為，即使防衛(wèi)過當(dāng)致使他人死亡；夫妻之間長期受虐待的一方因不堪虐待將施虐方殺害這些境遇下的殺人者，一般都不會被判處死刑。另一方面，死刑的適用并不局限于“殺人”等嚴(yán)重暴力犯罪，在我國貪污、受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪的最高法定刑也規(guī)定了死刑。

關(guān)于死刑的存與廢問題，不同國家、不同制度、不同群體、不同文化樣態(tài)，呈現(xiàn)出不同的態(tài)度。出于人道考慮，歐盟國家選擇并廢除了死刑，不論對未成年人還是成年人都不再適用。保留死刑的國家，也在謹(jǐn)慎地限制死刑的適用。同時在對未成人是否適用死刑的問題上，全世界形成了基本的一致——犯罪時是未成年人的，不適用死刑。也就是說，一個孩子犯罪時未成年，即使其接受審判時成年了，也不能判其死刑。

在中國，未成年人也不適用終身監(jiān)禁

在我國，終身監(jiān)禁是于2015年9月全國人大常委會通過的《刑法修正案（九）》中設(shè)立的一項(xiàng)新的刑罰執(zhí)行措施，其適用有著嚴(yán)格的限定范圍，即因貪污、受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)而被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

顯然，未成年犯不適用終身監(jiān)禁。

無期徒刑是終身監(jiān)禁嗎？

未成年人可以適用無期徒刑，但無期徒刑不是終身監(jiān)禁。

無期徒刑不能從字面上理解為沒有期限的監(jiān)禁刑，因?yàn)樵谛塘P執(zhí)行制度上，監(jiān)禁刑執(zhí)行同時配有假釋制度與減刑制度。假釋是一項(xiàng)將認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造、確有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會的罪犯，附條件地提前釋放的制度。

2011年出臺的《刑法修正案（八）》對假釋適用采取了更為嚴(yán)格的限制，規(guī)定了不得假釋的情形：“對累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！蓖瑫r規(guī)定了擬假釋罪犯的實(shí)際執(zhí)行刑罰年限的下限，即“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行十三年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制?！边@是立法上關(guān)于假釋的規(guī)定，從實(shí)踐上來看，中國的假釋率較低，長期在百分之八以下。

相對于只有極少數(shù)罪犯能獲得假釋的機(jī)會，減刑是普遍適用的。我國刑法規(guī)定，被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減刑。

減刑可以減多少年呢？

減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于下列期限：

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年。

也就是說，判處無期徒刑的，經(jīng)過減刑后，最少須在監(jiān)獄服刑十三年，這是最低限度。一般而言，被判處無期徒刑的罪犯在刑罰執(zhí)行期間，符合減刑條件的，執(zhí)行二年以上，可以減刑。減刑幅度為：（1）確有悔改表現(xiàn)或者有立功表現(xiàn)的，可以減為二十二年有期徒刑；（2）確有悔改表現(xiàn)并有立功表現(xiàn)的，可以減為二十一年以上二十二年以下有期徒刑；（3）有重大立功表現(xiàn)的，可以減為二十年以上二十一年以下有期徒刑；（4）確有悔改表現(xiàn)并有重大立功表現(xiàn)的，可以減為十九年以上二十年以下有期徒刑。

無期徒刑罪犯減為有期徒刑后可以再減刑，但兩次減刑間隔時間不得少于二年。罪犯有重大立功表現(xiàn)的，可以不受上述減刑起始時間和間隔時間的限制。

此外，司法解釋對一些特殊類型的罪犯減刑從嚴(yán)，例如累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪的罪犯，確有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中財產(chǎn)性判項(xiàng)的罪犯，數(shù)罪并罰被判處無期徒刑的罪犯，符合減刑條件的，執(zhí)行三年以上方可減刑，減刑后的刑期最低不得少于二十年有期徒刑。

查閱法條和司法解釋，我們可以看到對于被判處無期徒刑的未成年犯，經(jīng)過減刑，最少在監(jiān)獄里呆上十三年，最長可能是二十四年?；蜷L或短，這些孩子終究是要回歸社會的，無論我們接受或排斥。《刑法修正案（十一）》草案二審稿關(guān)于降低刑事責(zé)任年齡的限定性條款一旦通過，就有十二周歲罪犯入獄的可能，即使經(jīng)過最長獄中年限二十四年，出來時正值盛年，其再犯風(fēng)險性也未可知，讓人不免深深擔(dān)憂……

您讀到這里，也許會更為憤怒，問題又回到原點(diǎn)，為什么刑法和刑罰不對“小惡魔”的惡行實(shí)施對等的報應(yīng)，還被害人公道？這一問題涉及到另一個基本問題——動用刑法、施用刑罰的考量。

考量一：行為的嚴(yán)重性、危險規(guī)制的急迫性與歸責(zé)的分配

罪行有輕重，低于刑事責(zé)任年齡的孩子實(shí)施“犯罪”行為中有兩塊突出的問題：一類是嚴(yán)重的暴力犯罪，如殺人強(qiáng)奸等；一類是混雜著犯罪因素但更多表現(xiàn)為越軌行為，如小偷小摸、校園欺凌、不服管教、不良交往等。

后一類行為從行為的嚴(yán)重性與危險規(guī)制的急迫性上，大多數(shù)情況下無須動用刑法、施用刑罰來規(guī)制，而且從責(zé)任歸咎來看，有些孩子是因?yàn)橛行ПO(jiān)護(hù)缺失，家庭、學(xué)校、社會等因素交織促成了其反社會性格和越軌行為。“治病必求于本”，以刑法一己之力，恐怕難見功效，而且多方面原因促成的后果，為何最后板子打在孩子一人身上？

在一定程度上，幼小的受刑人承受著那些應(yīng)負(fù)擔(dān)更多責(zé)任的大人所應(yīng)承擔(dān)的究責(zé)。有實(shí)證研究顯示，留守兒童中有些兒童不幸成為犯罪被害人，如性侵被害人，而且由于有效家庭監(jiān)護(hù)的缺失，被害事實(shí)不容易被發(fā)現(xiàn)，證據(jù)也很難獲?。挥行┖⒆右?yàn)樨毨?、厭學(xué)等原因過早輟學(xué)，混跡在街頭或與幫伙交往，成為犯罪或犯罪風(fēng)險的一分子。這些家庭境遇與社會結(jié)構(gòu)的問題，不能簡單、完全歸咎于孩子，無論他（她）是施害人還是被害人，在更深層次上，都值得我們同情。

考量二：刑罰替代的可能性

被稱為“犯罪學(xué)之父”的意大利犯罪學(xué)家龍勃羅梭曾言，抑制通奸罪最好辦法是實(shí)現(xiàn)婚姻自由，人們可以自主地結(jié)婚、離婚。龍勃羅梭的弟子、被稱為“意大利實(shí)證學(xué)派三劍客”之一的恩里斯·菲利研究發(fā)現(xiàn)，凌晨1-2點(diǎn)、陰暗偏僻的小巷為搶劫與夜盜的高發(fā)期與高發(fā)地，菲利極力主張，與其加重對搶劫罪與夜盜罪的刑罰，不如將街道變寬，擴(kuò)大照明范圍，增加警力以提高破案率。

其實(shí)，我們在城市治理中也有類似的經(jīng)驗(yàn)，比如大都市中的某城中村在上世紀(jì)九十年代曾是盜竊、群斗甚至砍殺的高發(fā)地，讓當(dāng)?shù)嘏沙鏊^痛不已，增加警力治理也未明顯見效。后來隨著城市建設(shè)整體規(guī)劃，城中村被徹底拆除，改造成商業(yè)區(qū)和高檔住宅，原客居群體因經(jīng)濟(jì)無法支撐自行分散他處。城中村的犯罪問題因城市規(guī)劃得到了區(qū)域性的解決。

同樣，不知您在十年前或二十年前有沒有在街頭路角，不經(jīng)意間被身邊走過的小孩輕觸，然后失了錢包和證件？當(dāng)經(jīng)過某大學(xué)的門口或天橋，還有人上前輕輕問一聲，“要證嗎？”

而如今，這些都成為記憶中的“風(fēng)景”，您可能在回首青春時不由想起。

現(xiàn)在，您會發(fā)現(xiàn)，小偷少了，是因?yàn)樾谭▽ΡI竊加重了刑罰嗎？不是，是因?yàn)橹Ц秾?、微信等電子支付的普及，你已?jīng)不用現(xiàn)金和錢包了，唯一值錢的手機(jī)，還在低頭族的手中緊緊握著，眼里緊緊盯著。某大學(xué)門口辦假證的業(yè)務(wù)也銷聲匿跡了，因?yàn)楫厴I(yè)證、學(xué)位證都開始了網(wǎng)上認(rèn)證，假證已無用武之地。

有時你不禁會想，事物之間的因果關(guān)系真是奇妙，快播發(fā)案“薯片”躺槍（這其中的故事可自行百度），誰能知曉馬云竟是消滅小偷的主力？

考量三：認(rèn)識刑法的有限性，評估刑罰的有效性

菲利曾舉過這樣一個例子，偽造貨幣的人，必須聚精會神、逐字逐句地模仿紙幣上的文字，其中包含有威嚇性的一段話：“法律處罰偽造者，給予……的懲罰?！倍鴤卧熵泿诺娜藭ぞI(yè)業(yè)、一絲不茍地將“法律處罰偽造者，給予……的懲罰”這句話偽造到假幣上去。每次讀到這里，我的腦海里浮現(xiàn)出燈下偽造者埋頭苦干、小心翼翼刻畫假幣的畫面，油畫一般。

菲利的想法很實(shí)在，既然犯罪形成的原因有來自個體、自然和社會的因素，那么就不能只懲罰行為人。菲利否定刑罰的威懾作用，因?yàn)樾塘P的威懾對社會上善良誠實(shí)的人們用不著，對惡人又不起作用，而只對在善惡之間徘徊的很少一部分人有效。

近代刑法確立了罪刑法定原則，這一原則對防止司法擅斷、公權(quán)力濫用起到奠基性的貢獻(xiàn)，在罪與非罪之間劃出相對明確的界限，使得公權(quán)力不得越權(quán)施用刑罰，刑事責(zé)任年齡就是其中一條最鮮明清晰的界限。

到十九世紀(jì)中后期，人們開始認(rèn)識到刑罰的有限性，重罰打擊解決不了持續(xù)攀高的青少年犯罪率問題，于是少年司法制度應(yīng)運(yùn)而生。對于低齡犯罪，多數(shù)國家不是選擇去重新劃線，將更低年齡的孩子劃入犯罪圈，而是另辟一條道路，用少年司法去規(guī)制。較之刑事司法，少年司法至少有三方面的優(yōu)勢：

其一，少年司法比刑事司法有更大的管轄權(quán)，可以將低于刑事責(zé)任年齡，但實(shí)際上實(shí)施了刑法所禁止的行為的未成年人（觸罪少年）納入管轄；也可以對沒有實(shí)施刑法所禁止行為，但已有明顯犯罪危險性的未成年人（臨界少年）進(jìn)行提前干預(yù)，這些都是刑法所無能為力的。

其二，與多元的犯罪原因?qū)?yīng)，少年司法的處分措施多樣化，可根據(jù)具體情況，將懲罰性、醫(yī)療性、教育性與福利性相結(jié)合，避免刑罰的單一化。

其三，少年司法系統(tǒng)與刑事司法系統(tǒng)、行政福利系統(tǒng)相結(jié)合，將犯罪行為與再犯危險性不同的孩子分層，重者歸入刑事司法處罰，輕者轉(zhuǎn)處至行政福利系統(tǒng)進(jìn)行生存環(huán)境的改善。

當(dāng)有其他方案可以有效治理和預(yù)防犯罪時，刑罰從來不是理性的首選，但耐人尋味的是，人們總是首先想到動用刑法、施用刑罰。這又是為何？也許是因?yàn)閷τ诙鄶?shù)普通民眾，只知道刑法這一種A方案，而不曉得還有可替代的B方案、C方案。

刑法修正案（十一）降低刑事責(zé)任年齡，箭在弦上，小文無意于螳臂當(dāng)車，只是想說：問題不會就此消失，在法治的道路上還有其他可能性值得我們?nèi)ヌ剿鳌?/p>

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作者蘇明月，系北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士，耶魯大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。