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小寶專欄:老上海的智慧

野蠻戰(zhàn)勝文明,通常非常簡單,比如焚書坑儒,下道收拾“以古非今”、“為妖言以亂黔首”的詔令,一把大火,一個深坑,指日竟功。文明改造野蠻,細水長流,千回百折,磨磨蹭蹭,時進時退。誰也說不準哪一天文明之樹才能真正深植不搖。
文明也有文明的過失、遺憾乃至罪惡。但一般老百姓,生活在崇尚法治的文明社會比較舒服,生活在崇尚暴力的野蠻社會比較難受。開埠以來的老上海至今為人津津樂道,就因為那是一個文明初發(fā)盛開的故事。細細琢磨,近代文明在上海開枝散葉,要依靠中外有識之士的智慧,其中的關鍵詞叫妥協。妥協是老上海的智慧。
外國人當年初進上海做生意,首要之務就是買地。市場經濟商品生產,土地是基本要素。你開洋行立公司建工廠修碼頭,土地不是自己的,或者地權曖昧,業(yè)主隨時可以收回抽走,生意根本做不成。但傳統中國歷來沒有嚴格意義上的土地個人私有制,“溥天之下,莫非王土”,更沒有出售土地給外國人的成例和法條,“購地之難,實百倍于吳淞之役”。這件事最后居然談成了。外商退了一步:不再堅持購地的名義以及明確的土地所有權;官廳退了一步:允許外商以永租的方式取得土地。這就是老上海的土地永租制。
土地永租的文件叫道契,由上海道臺核發(fā)。道契的權利性質一直有爭議。但在現實生活中,外商有了道契幾乎等于有了土地所有權,蓋房開店出租典讓……無所不能。后來又有了華商道契(民國后改稱土地執(zhí)業(yè)證)。上海最早的民族資本企業(yè),都是道契制度的受益人。
你退一步,我退一步,就是妥協。你勇敢前進,我硬頂爭鋒,就是對抗。在正常的文明社會,沖突不可避免,妥協贏得進步,對抗傷害雙方或多方。壓倒性勝利的所謂贏家得意一時,其實遺禍后世。
會審公廨是老上海更有意思、更為漫長的妥協故事。
鴉片戰(zhàn)爭后,五口通商,租界內中國人的司法權旁落。首先確立了外國人的領事裁判權。領事裁判權取“被告主義”,被告為外國人由外國領事法庭審判。以后又設立會審公廨(Mixed Court),由中方讞員主審、外國領事陪審租界內的華人案件和華洋之間的案件。
會審公廨和領事裁判權一樣,無疑是對中國司法主權的侵犯。不過以當代人的眼光看,侵犯未必完全是壞事。鄒容、章太炎的《蘇報》案,是近代史上的名案,會審公廨設額外公堂開訊。章太炎在《蘇報》上大罵光緒皇帝是“載湉小丑”,公堂上從容作答:“我只知載湉乃滿人,不知所謂圣諱。‘小丑’兩字本作‘類’字,或作‘小孩子’解?!鼻宄幇燕u、章二人引渡到南京審辦,虧得租界工部局堅持“此租界事,當于租界治之。為保障租界內居民之生命自由起見,決不可不維持吾人之治外法權”,最后分別以兩年、三年監(jiān)禁結案。章太炎出獄后立刻東渡日本。如果移送清廷,章太炎很可能像同時期的革命黨人沈藎一樣“為清太后旨命杖斃”。魯迅就會少了一個好老師,中國就會少了一點好學問。
從更大處著眼,會審公廨也是中國司法體系文明演進、中國司法改革的一個起點。無論實體法還是程序法的變革,都可以在會審公廨六十年的司法活動中找到大量實例。
清末修訂刑律,廢除野蠻的笞刑、杖刑,用徒刑取代。取消這些肉刑,就是在上海租界內會審公廨開始試點。有趣的是,過去外國人一直反對肉刑,會審公廨試點后,怕痛的華人罪犯紛紛到公廨求刑,租界內監(jiān)獄一時盜滿為患。工部局不勝其擾,竟要求中方收回成命,恢復笞、杖刑罰。中方讞員關炯之——歷屆讞員里最有骨氣的中國人——上書兩江總督端方,稱:“非復刑不足以示懲戒而保治安?!鼻逭疀]有理會。
網上可以找到一張早期會審公廨的照片:主審陪審高坐堂上,中西隨員兩邊排開,被告跪在地上,一派傳統中國衙門景象。民國以后,法庭布局禮儀已經大變:審判人席位居中而設,原被告兩造相對就坐,正是西方法庭的格局。兩種圖景意味深長,代表兩次妥協。第一次向中國傳統的妥協,不妥協就不能打破華夷隔絕的狀態(tài);第二次向現代西方的妥協,不妥協就不能開創(chuàng)中外聯屬的新局。民國創(chuàng)立,中國的司法文明初建,政府才能理直氣壯地廢除會審公廨,于上世紀二十年代收回中國的司法主權。






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