? 桑本謙 | 中國(guó)海洋大學(xué)法學(xué)院

(本文原載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期)

【導(dǎo)讀】近日某巨聯(lián)網(wǎng)巨頭公司一女員工發(fā)帖控訴遭到男性領(lǐng)導(dǎo)灌酒并被猥褻乃至強(qiáng)奸的事件，引發(fā)社會(huì)極大關(guān)注。目前該案尚待司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證，但網(wǎng)上卻開(kāi)始出現(xiàn)一種論調(diào)，即故意突出當(dāng)事人陪酒情形以及所在公司文化，揣測(cè)其是自愿的、事情沒(méi)那么嚴(yán)重、傷害也沒(méi)那么大，試圖影響輿論乃至混淆案件性質(zhì)判斷。為什么會(huì)有這種堂而皇之的論調(diào)？由此引出的一個(gè)潛在問(wèn)題是：性侵案中，受害人的身份，真的會(huì)成為討論定罪量刑的影響因素嗎？在當(dāng)年“星二代”李某某五人強(qiáng)奸案中，某易姓教授所發(fā)表的“即使是強(qiáng)奸，強(qiáng)奸陪酒女也比強(qiáng)奸良家婦女危害性要小”的觀點(diǎn)，就曾引發(fā)全網(wǎng)聲討。

本文發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中強(qiáng)奸罪的主要量刑依據(jù)是受害者損失，所以受害人身份確實(shí)可能影響量刑：幼女(14歲)身份就是典型的區(qū)分因素，而強(qiáng)奸受害人的身份(處女、已婚、離異)或職業(yè)(普通職業(yè)、性工作者)都可能被納入考慮范圍。此舉固然考慮了受害者的身心傷害，但本質(zhì)上體現(xiàn)了一種以婚姻制度為基礎(chǔ)的、植根于整個(gè)社會(huì)潛意識(shí)中的“性產(chǎn)權(quán)”“性貶值”“性嫉妒”觀念，以至于衍生出強(qiáng)奸“妓女”比“良家婦女”危害性更小、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”難以判決、傷害性更大的肛交不構(gòu)成性侵犯等觀點(diǎn)。

作者認(rèn)為更值得深思的，在這種社會(huì)秩序及觀念之下，那種標(biāo)榜以“婦女性權(quán)利”為核心的主流法學(xué)意識(shí)形態(tài)，反而變得虛弱無(wú)力。因?yàn)閷?duì)待性，我們中的絕大多數(shù)人并不像我們想象得或聲稱得那么高尚。人的性心理高度復(fù)雜，明明潛意識(shí)里已經(jīng)“區(qū)別對(duì)待”，但有些話卻可想而不可說(shuō)。正因?yàn)槿绱耍髡咧赋?，?dāng)教條和事實(shí)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以事實(shí)來(lái)修正教條，而不是用教條來(lái)排斥事實(shí)，否則我們的思考會(huì)變得懶惰。因而作者主張，法律也不能因?yàn)榧伺矸荻鴮?duì)罪犯從輕處罰。這是從問(wèn)題和事實(shí)出發(fā)而得出的結(jié)論——因?yàn)榧伺旧砻媾R的性侵風(fēng)險(xiǎn)更高、罪犯指控難度更大、受害者的傷害已經(jīng)忍無(wú)可忍，而不是套用“法律面前人人平等”或“婦女性權(quán)利平等”等美好說(shuō)辭的結(jié)果。

本文原載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期，原題為《草率的言論和粗暴的批評(píng)：從“7?16微博事件”看法學(xué)研究的教條化》，文章僅代表作者觀點(diǎn)，供諸君思考。

草率的言論和粗暴的批評(píng)：

從“7?16微博事件”看法學(xué)研究的教條化

事情的真相彌足珍貴，所以需要謊言的層層包裝。

2013年“7?16微博事件”起因于清華大學(xué)法學(xué)院某易姓教授在不恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)、以不恰當(dāng)?shù)姆绞?、用不恰?dāng)?shù)钠脚_(tái)發(fā)布了一句不恰當(dāng)?shù)难哉摗凹词故菑?qiáng)奸，強(qiáng)奸陪酒女也比強(qiáng)奸良家婦女危害性要小。” 沒(méi)想到這句話竟在幾小時(shí)間里瘋傳網(wǎng)絡(luò)，隨即招來(lái)了海嘯般的憤怒聲討。一個(gè)人，因?yàn)橐痪湓?，而在一天之?nèi)，就陷入了輿論漩渦，縱然在如今的微博時(shí)代，也是極其罕見(jiàn)的。這讓那些熱衷微博的法學(xué)專家不寒而栗，同時(shí)也讓另一些遠(yuǎn)離微博的同行暗自慶幸。

在經(jīng)過(guò)一次簡(jiǎn)單的、當(dāng)然也是明顯失敗的辯解之后，易教授在其微博上發(fā)出了一條致歉聲明：承認(rèn)自己“微博言論確實(shí)欠妥”，并“對(duì)由此引起的消極影響深感不安”。致歉聲明與那條惹禍微博的時(shí)間相距還不到36個(gè)小時(shí)。但悲催的是，道歉并沒(méi)有“案結(jié)事了”，在幾小時(shí)后播出的新聞節(jié)目中，已經(jīng)舉手投降的易教授還是在主持人發(fā)起的“閃電戰(zhàn)”里做了炮灰。出手之快，令人驚嘆。

這起事件頗具戲劇性，也引人深思?？梢詮暮芏嘟嵌葋?lái)做出解讀。但作為易教授的同行，一名法學(xué)專家，我更愿意把話題扯到法學(xué)研究的問(wèn)題上來(lái)，盡管乍看，兩者是不沾邊兒的。我試圖沿著下列問(wèn)題步步追問(wèn)：易教授錯(cuò)了嗎？如果有錯(cuò)，究竟錯(cuò)在哪里？以及，他為什么會(huì)犯下這種錯(cuò)誤？對(duì)上述問(wèn)題的追問(wèn)，將會(huì)讓我們發(fā)現(xiàn)，盡管這起輿論風(fēng)波遠(yuǎn)不是一起單純的學(xué)術(shù)事件，但法學(xué)研究的教條化卻是引發(fā)這一事件的許多原因之一。在那檔題為“怎樣公共？如何知識(shí)分子？”的節(jié)目里，主持人從一個(gè)媒體評(píng)論人的視角對(duì)易教授的錯(cuò)誤言論概括了12個(gè)字：“違反常識(shí)、突破底線、冒犯公眾”。言之鑿鑿，似已板上釘釘。但果真如此嗎？我們不妨首先對(duì)這“三宗罪”逐一做解析。

▍一、“違反常識(shí)”？

主持人所說(shuō)的“常識(shí)”，就是“法律面前人人平等”的基本原則。它看起來(lái)確實(shí)像個(gè)“常識(shí)”，莫說(shuō)法學(xué)專家或知識(shí)分子，就連普通公眾也耳熟能詳。但這個(gè)“常識(shí)”卻不像人們通常想象得那么簡(jiǎn)單。在刑法上，這個(gè)原則是指：任何人犯罪，不論其家庭出身、社會(huì)地位、職業(yè)性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績(jī)?nèi)绾危紤?yīng)平等的適用刑法追究刑事責(zé)任，不允許任何人有凌駕于法律之上的特權(quán)。即使按照這個(gè)最淺顯的解釋，也能看出，刑法上的平等原則，主要是為了對(duì)抗特權(quán)，而并非要求法律對(duì)所有罪犯一視同仁。犯罪嫌疑人的職業(yè)、年齡以及身體狀況等等都會(huì)影響定罪量刑。眾所周知，超過(guò)一定年齡的老人或者又聾又啞的人犯罪，都會(huì)獲得相對(duì)較輕的懲罰。在不產(chǎn)生特權(quán)的地方，刑法上的區(qū)別對(duì)待與平等原則是可以兼容的，并且前者多半就是保障后者的手段。而在法律認(rèn)可的許多區(qū)別對(duì)待的標(biāo)準(zhǔn)中，身份就是其中之一，例如，“國(guó)家工作人員”的身份就是許多犯罪的構(gòu)成要件。

受害人的狀況差異，自然也會(huì)影響定罪量刑。原則上，那些更容易受到侵害，并且/或者，那些一旦受到侵害就會(huì)造成更大損失的受害人，通常會(huì)受到法律的特殊保護(hù)。盜竊金融機(jī)構(gòu)之所以要與一般盜竊罪區(qū)別開(kāi)來(lái)，就是因?yàn)?，金融機(jī)構(gòu)屬于價(jià)值密集區(qū)域，一旦失竊，其損失遠(yuǎn)比一般企業(yè)更為慘重。以強(qiáng)奸罪而論，倘若法律不考慮受害人的年齡差異，那么幼女就更容易性侵的對(duì)象。為了對(duì)幼女提供特殊的法律保護(hù)，刑法將奸淫幼女從普通強(qiáng)奸罪中區(qū)分開(kāi)來(lái)。這是法律明文規(guī)定的區(qū)別對(duì)待，沒(méi)有人覺(jué)得如此規(guī)定違背了刑法上的平等原則。

然而，是否如曲教授（節(jié)目的采訪對(duì)象）所說(shuō)的，就強(qiáng)奸而言，除幼女之外，再無(wú)其他區(qū)別對(duì)待的依據(jù)？無(wú)論在邏輯上，還是在事實(shí)上，回答都是否定的。強(qiáng)奸罪的主要量刑依據(jù)是受害人的損失。倘若將來(lái)科學(xué)家能夠發(fā)明一種儀器，可以精確測(cè)量受害人遭受強(qiáng)奸所受到的身心傷害，那么法律上許多區(qū)別對(duì)待的標(biāo)準(zhǔn)就可以被徹底廢棄。但現(xiàn)在的司法技術(shù)做不到，司法者必須根據(jù)可觀察的情節(jié)和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)推測(cè)受害人的損失。如此，在評(píng)估受害人損失時(shí)，除了考慮作案方式、暴力程度、威脅手段、犯罪場(chǎng)所、是否輪奸等因素之外，一個(gè)重要的量刑參考是受害人的年齡差異。既然承認(rèn)，幼女一旦遭受性侵，其身心傷害遠(yuǎn)甚于成年女性；那么，在忽略其他因素的情況下，強(qiáng)奸一個(gè)剛滿14歲的女孩與強(qiáng)奸一位34歲的女性所造成的損害相等嗎？幼女年齡的法定上限（14歲）是人為的、硬性的；但受害人損失因年齡差異的變化卻是過(guò)渡性的。盡管法律對(duì)此沒(méi)有明文規(guī)定，但法官卻不會(huì)忽略其中的差異。此外，如果受害人是處女、病弱女性或智障女性，那么罪犯也更可能受到相對(duì)嚴(yán)厲的處罰。原因顯而易見(jiàn)，其合理性也不會(huì)受到質(zhì)疑。幾位從事刑事審判的法官告訴我，這是他們處理強(qiáng)奸案的“常識(shí)”。

值得一提的是，在國(guó)外，大眾認(rèn)知關(guān)于強(qiáng)奸犯罪責(zé)程度與受害人身份差異的相關(guān)性研究，是社會(huì)心理學(xué)的熱門話題（盡管我不認(rèn)為有多大價(jià)值）。在這些研究里，強(qiáng)奸受害人的身份被區(qū)分得很細(xì)，從處女、已婚婦女、寡婦、離異婦女到妓女等等不一而足，還會(huì)抽樣出不同職業(yè)的受害人，諸如脫衣舞女、普通職業(yè)者、天主教修女等；研究的一般性結(jié)論是，在公眾心目中，受害人在性方面的純潔度越高，強(qiáng)奸的危害就越大，罪犯的罪責(zé)就越重。另外，觀察者的性別還可能會(huì)影響其對(duì)罪犯的罪責(zé)評(píng)價(jià)。另有不少實(shí)驗(yàn)性研究表明，受害人的相貌因素（physical attractiveness）也會(huì)影響公眾對(duì)于強(qiáng)奸犯的罪責(zé)評(píng)價(jià)，盡管這一因素是否影響刑事審判中的定罪量刑還存有爭(zhēng)議。其實(shí)，諸如此類的觀察并不讓我們感到驚奇。我之所以認(rèn)為這類研究沒(méi)多大意義，就是因?yàn)?，它們沒(méi)有為我們提供超越常識(shí)的見(jiàn)解。

當(dāng)然，我不會(huì)拿外國(guó)人的研究說(shuō)事，外國(guó)人是外國(guó)人，我們是我們；外國(guó)人的看法不能替代、更不能用來(lái)矯正我們的看法。更何況，這些研究只涉及對(duì)強(qiáng)奸罪罪責(zé)及危害的主觀評(píng)價(jià)，即使人們的主觀評(píng)價(jià)形成共識(shí)，也不意味著共識(shí)就一定是對(duì)的。但我們需要思考的問(wèn)題是，為什么受害人的身份差異會(huì)對(duì)人們關(guān)于強(qiáng)奸罪罪責(zé)和危害的主觀評(píng)價(jià)產(chǎn)生影響？這個(gè)問(wèn)題暫且存而不論，下文的討論將為此提供一種社會(huì)心理學(xué)和社會(huì)生物學(xué)意義上的解釋。在這里，我只想提醒大家，這個(gè)話題在國(guó)外是可以心平氣和地討論的。

做了那么多鋪墊，最終還是要討論易教授提出的問(wèn)題：“陪酒女”與“良家婦女”的身份差異是否應(yīng)該成為司法實(shí)踐區(qū)別對(duì)待的合理依據(jù)。首先需要澄清的是，在李某某涉嫌強(qiáng)奸案尚未被警方公布案情真相之前，易教授沒(méi)有使用假設(shè)性語(yǔ)氣而徑直指稱受害人為“陪酒女”，明顯屬于出言不慎。但現(xiàn)在，我們要撇開(kāi)案情，只討論易教授提出的問(wèn)題?！芭憔婆憋@然不是一個(gè)有意義的法律概念，更不能和“良家婦女”并列。只有一部分“陪酒女”才是“妓女”，那些只陪酒不賣身的“陪酒女”應(yīng)該屬于“良家婦女”的范疇。因而，與“良家婦女”相對(duì)的、更有意義的概念建構(gòu)是“妓女”，而非“陪酒女”或“陪舞女”。

隨之而來(lái)的問(wèn)題是：強(qiáng)奸妓女是否比強(qiáng)奸良家婦女危害?。恳坏┥婕吧矸?，就容易陷入法律教義學(xué)的概念陷阱，對(duì)問(wèn)題的思考也容易遭到法律教條和意識(shí)形態(tài)的綁架。我們暫且撇開(kāi)身份不談，只思考一個(gè)單純的問(wèn)題：在群體層面上，那些頻繁與陌生男性發(fā)生性關(guān)系的女性，與那些從不（或僅僅偶爾）與陌生男性發(fā)生性關(guān)系的女性相比，在遭到強(qiáng)奸之后，其心理傷害的程度是否存在差異？面對(duì)如此“干凈”的提問(wèn)，恐怕很少有人說(shuō)不。我沒(méi)有做過(guò)民意調(diào)查，也沒(méi)必要去做。我相信公眾在對(duì)這個(gè)問(wèn)題上是有共識(shí)的，哪怕共識(shí)僅僅隱藏于心靈深處，而不便用語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)。電影《金陵十三釵》的劇情設(shè)計(jì)就是以這種無(wú)言的深刻共識(shí)為基礎(chǔ)的，倘若在這里，公眾認(rèn)知沒(méi)有形成共識(shí)，或者共識(shí)恰好相反，就壓根兒不會(huì)出現(xiàn)這部電影。試想，如果編劇和導(dǎo)演做出相反的劇情設(shè)計(jì)，讓那群女學(xué)生代替妓女去遭受日本鬼子的蹂躪，結(jié)果會(huì)如何？影院里的觀眾不吵翻天才怪呢！這才叫“違反常識(shí)”！

必須強(qiáng)調(diào)，在上述問(wèn)題中，“群體層面”的限定十分重要。否則，愛(ài)挑刺的人們就可能舉出一些特例來(lái)質(zhì)疑一個(gè)一般性的結(jié)論。確實(shí)，為了反駁易教授的觀點(diǎn)，有人搬出了莫泊桑的小說(shuō)《羊脂球》，且不說(shuō)羊脂球的悲劇更多不是來(lái)自于蹂躪她的敵人，而是來(lái)自于她拯救的同胞；更重要的是，作為個(gè)案的悲劇無(wú)力否證一個(gè)群體層面上的判斷。我毫不懷疑某個(gè)特定的妓女在遭受強(qiáng)奸之后，其心理傷害可能遠(yuǎn)甚于某個(gè)特定的良家婦女，但這不影響我對(duì)兩個(gè)群體就心理傷害在平均程度上的基本判斷。法理學(xué)的常識(shí)告訴我們，制度的設(shè)計(jì)總是基于群體層面上的判斷，并因此忽略一些作為特例的悲劇。

倘若單看易教授發(fā)布的短短140個(gè)字的微博，盡管表述草率，但卻沒(méi)有“違反常識(shí)”，相反，他試圖要表達(dá)的，恰恰就是，“常識(shí)”。說(shuō)他“冒犯公眾”，那倒是真的，但真正“冒犯公眾”的，不是這微博里簡(jiǎn)短文字，而是文字背后的強(qiáng)烈暗示。易教授聲稱“強(qiáng)奸陪酒女危害性較小”之后戛然而止，其強(qiáng)烈暗示顯而易見(jiàn)：強(qiáng)奸妓女的罪犯可以獲得較輕的處罰。正是這個(gè)暗示性的結(jié)論犯了眾怒。據(jù)我猜測(cè)，即使撇開(kāi)李某某涉嫌強(qiáng)奸案的背景因素，在當(dāng)下中國(guó)社會(huì)，絕大多數(shù)人們也不會(huì)接受易教授的這一暗示性結(jié)論。

我并不試圖為易教授做辯解，恰恰相反，我將在下文論證：即使強(qiáng)奸妓女的危害確實(shí)較小，法律也不應(yīng)對(duì)罪犯從輕處罰。沒(méi)錯(cuò)，我贊同主持人和曲教授的觀點(diǎn)，但我不欣賞他們的論證方式，更不能接受他們（尤其主持人）對(duì)易教授的批駁方式。按照主持人的說(shuō)法：“在法律上，法律并不是一個(gè)最高的道德的底線，而是最低的道德底線，它守著社會(huì)的最后這道層面，但是在法律上，并沒(méi)有說(shuō)強(qiáng)奸賣淫女判三年，強(qiáng)奸陪酒女判六年，強(qiáng)奸良家婦女判無(wú)期，沒(méi)有，沒(méi)有身份的這樣的一個(gè)界定，所以突破了底線?！币捉淌诘陌l(fā)言是草率的，但遺憾的是，主持人針對(duì)他的批評(píng)，卻沒(méi)有表現(xiàn)出更多的理性。

▍二、“突破底線”？

據(jù)說(shuō)是為了“更加理性”，“不用情緒進(jìn)行評(píng)判”，主持人采訪了法學(xué)專家教授。但這么做本身就不太“理性”。曲教授和易教授同為優(yōu)秀的法學(xué)專家，兩人觀點(diǎn)相悖，需要經(jīng)過(guò)辯論和論證才可能分得清是非曲直。主持人搬出曲教授，給人的感覺(jué)，只是“拉一派打一派”；真正的裁斷者還是主持人自己，他根據(jù)他所理解的“常識(shí)”就斷定了孰是孰非。

針對(duì)易教授的言論，曲教授的提供了一種專業(yè)性的批評(píng)意見(jiàn)：在評(píng)估犯罪危害時(shí)，除了幼女，法律不考慮其他的身份區(qū)別。并且，相關(guān)司法解釋也明確規(guī)定，受害人的作風(fēng)好壞不能作為強(qiáng)奸案定罪的依據(jù)。然而，這個(gè)“專業(yè)見(jiàn)解”其實(shí)并不那么專業(yè)，其欠妥之處顯而易見(jiàn)。正如前文已經(jīng)提到的，在法律沒(méi)有明文規(guī)定的地方還有法官的自由裁量，而在自由裁量的空間里，被法官考慮的受害人身份差異又何止一種。不僅如此，曲教授援引的司法解釋也不太恰當(dāng)。這個(gè)司法解釋是1984年出臺(tái)的，其背景是1983年的“嚴(yán)打”，那時(shí)還沒(méi)有“妓女”這個(gè)職業(yè)群體。司法解釋所說(shuō)的“作風(fēng)不好的婦女”， 以現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)看，應(yīng)屬于“良家婦女”的范疇。況且，該司法解釋也只是強(qiáng)調(diào)“被害婦女作風(fēng)好壞”不影響定罪，而沒(méi)有明確涉及是否影響量刑。

更重要的是，即使曲教授的見(jiàn)解毫無(wú)瑕疵，也不能徹底駁倒易教授。因?yàn)榍淌诘囊?jiàn)解只是技術(shù)層面的，而非理論層面的，批評(píng)的依據(jù)是法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定。而作為學(xué)者，易教授擁有批評(píng)現(xiàn)行法律規(guī)定的資格。只要易教授聲稱他討論的是一個(gè)理論問(wèn)題，不受現(xiàn)行法律規(guī)定的約束，那么曲教授的所有批評(píng)就一下子被拋荒了。至少在邏輯上，易教授完全可以在接受主持人和曲教授的批駁之后，繼續(xù)堅(jiān)持他自己的觀點(diǎn)。

真正的批評(píng)必須在知識(shí)上征服對(duì)方，而不只是在氣勢(shì)上壓倒他。我的主張是，即使強(qiáng)奸妓女比強(qiáng)奸良家婦女的傷害較小，法律也不應(yīng)僅僅因?yàn)槭芎θ说募伺矸荻鴮?duì)罪犯從輕處罰。其原因如下：

1、相對(duì)于良家婦女，妓女更容易成為性侵的對(duì)象。就一個(gè)特定妓女而言，她面臨的性侵風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)高于其他女性，盡管遭到強(qiáng)奸之后的實(shí)際傷害可能較小，但(與性侵概率相乘之后的)預(yù)期傷害，則完全可能超過(guò)其他女性。法律是一個(gè)激勵(lì)機(jī)制，它會(huì)忽略沉沒(méi)成本，但必須關(guān)注未來(lái)的損失。從威懾理論的角度，量刑的依據(jù)更應(yīng)當(dāng)立足于受害人的預(yù)期傷害，而不能只考慮其實(shí)際傷害。

2、由于妓女更可能發(fā)生同意性交，所以，成功指控強(qiáng)奸的難度更高，事后私了或不了了之的可能性更大，報(bào)案的可能性更小，以上幾個(gè)因素都可能導(dǎo)致強(qiáng)奸妓女的罪犯更容易逃脫懲罰。而致力于刑罰的威懾效果，在懲罰概率較低的情況下，一旦指控成功，就應(yīng)當(dāng)對(duì)罪犯處以更加嚴(yán)厲的懲罰。

3、出于“商業(yè)利益”考慮，妓女遭受強(qiáng)奸可能較少報(bào)案； 而一旦受害的妓女報(bào)案，更可能是因?yàn)樗艿降膫σ炎屗裏o(wú)法容忍；換言之，就傷害程度而論，報(bào)案是個(gè)遴選機(jī)制，肯定有大量傷害較輕的強(qiáng)奸被淹沒(méi)在未知的犯罪黑數(shù)之中。因而，無(wú)論是基于較低的報(bào)案率，還是基于較重的傷害程度，法律都不應(yīng)對(duì)強(qiáng)奸妓女的罪犯從輕發(fā)落。

4、司法盡可能不要沖撞人們的道德直覺(jué)，這會(huì)損害法律以及司法在人們心目中的形象。在沒(méi)有明顯收益的地方，判決有理由隨波逐流。

請(qǐng)注意，我闡述的上述四條理由都是實(shí)質(zhì)性的，而不是教條的。我沒(méi)有利用“法律面前人人平等”的法律教義，沒(méi)有套用婦女擁有“平等性權(quán)利”的說(shuō)辭，也沒(méi)有援引現(xiàn)行法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定。我的分析思路是回到問(wèn)題本身，就事論事，通過(guò)考察問(wèn)題本身的經(jīng)驗(yàn)要素以權(quán)衡利弊得失，進(jìn)而尋找最佳的法律方案。盡管第4條理由涉及到教條（或意識(shí)形態(tài)），但是很顯然，我對(duì)于教條的尊重只是策略性的；它之所以值得尊重，不是因?yàn)樗墙虠l，而是因?yàn)榻虠l的確擁有捕獲人們心靈的力量，從而構(gòu)成了問(wèn)題本身的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)要素。盡管如此，我仍不敢斷言，只需將上述三條理由加總，就足以壓倒易教授的暗示性結(jié)論。因?yàn)槲抑皇墙沂玖藛?wèn)題背后的因果關(guān)系，而沒(méi)有提供相應(yīng)的數(shù)據(jù)。盡管這不會(huì)使我的思考無(wú)效，但會(huì)讓我時(shí)刻提醒自己要對(duì)這個(gè)方法上的缺陷保持警惕。正因?yàn)槿绱?，我歡迎易教授對(duì)我的分析反戈一擊，因?yàn)?，保持這種姿態(tài)，可以讓我收獲更多的欣喜和驚奇。毫無(wú)疑問(wèn)，我不會(huì)用法律教條或意識(shí)形態(tài)來(lái)封住易教授的口。對(duì)于問(wèn)題本身的討論永遠(yuǎn)是開(kāi)放性的。

“管好自己的嘴”是主持人對(duì)知識(shí)分子的告誡。這個(gè)告誡是善意的，也是有道理的。知識(shí)分子的言論必須考慮社會(huì)影響，并且，不能“突破底線”。但我仔細(xì)掂量了一下，撇開(kāi)背景因素，我沒(méi)有覺(jué)得易教授的觀點(diǎn)觸碰了“底線”，關(guān)于強(qiáng)奸受害人妓女身份的討論無(wú)論如何也算不上一個(gè)學(xué)術(shù)禁區(qū)。我們不能人為地劃定一個(gè)禁區(qū)，不能因?yàn)閱?wèn)題敏感就把問(wèn)題封藏起來(lái)。這個(gè)話題在國(guó)外也不是禁區(qū)，只需用谷歌學(xué)術(shù)檢索一下，就會(huì)發(fā)現(xiàn)大量的學(xué)術(shù)討論。即使把那起涉嫌強(qiáng)奸案拉進(jìn)來(lái)，又能怎樣？人家檢察官都說(shuō)了：“允許律師做無(wú)罪辯護(hù)，天塌不下來(lái)?！币捉淌诔淦淞繛槔钅衬匙隽藗€(gè)罪輕辯護(hù)，有什么大不了的？有必要給他扣上那么多帽子嗎？更何況，“底線”說(shuō)到家也還是人為的，“底線”的位置也不是固定不變的。想當(dāng)年沈家本主張“無(wú)夫奸”不入刑律的時(shí)候，就被很多反對(duì)者視為突破了“底線”，但最終，“底線”還是被突破了?！俺ＷR(shí)”也并非神圣不可侵犯，相反，在很多時(shí)候，挑戰(zhàn)常識(shí)的勇氣恰恰是知識(shí)分子的美德。人類文明最重要的進(jìn)步，不是來(lái)自對(duì)常識(shí)的服從，而是來(lái)自對(duì)常識(shí)的背叛。

但我仍然承認(rèn)，上述這番話我說(shuō)得過(guò)于輕巧了?！袄硐牒茇S滿，現(xiàn)實(shí)很骨感。”我深刻理解公眾對(duì)易教授憤怒聲討的原因所在，司法公信力的缺失會(huì)令人們對(duì)發(fā)言者真實(shí)用意想入非非，社會(huì)分層的加劇也讓公眾對(duì)身份問(wèn)題神經(jīng)過(guò)敏。倘若一起案件獲得公正審判就像踩鋼絲一樣步步驚心，公眾又豈能容得下半點(diǎn)風(fēng)吹草動(dòng)？面對(duì)一個(gè)已經(jīng)形成的輿論漩渦，易教授竟敢拋出如此言論，又何止是草率和魯莽！就連我自己，在寫這篇文章的時(shí)候，又何嘗不是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰！

不用說(shuō)，倘若沒(méi)有李某某涉嫌強(qiáng)奸案的輿論背景，那么，易教授在其微博上提出這種觀點(diǎn)，盡管用詞不當(dāng)，也斷不會(huì)招致如此鋪天蓋地的口誅筆伐。說(shuō)白了，公眾對(duì)易教授的憤怒，只是“遷怒”而已。但，主持人沒(méi)有意識(shí)到這一點(diǎn)，他更沒(méi)有意識(shí)到，這一輿論背景也讓他搬出的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查數(shù)據(jù)徹底失去說(shuō)服力。據(jù)稱，那個(gè)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查的目的是展現(xiàn)網(wǎng)民對(duì)易教授關(guān)于“強(qiáng)奸陪酒女危害小”言論的態(tài)度，調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：表示“不敢茍同，法律面前人人平等，強(qiáng)奸對(duì)象的品格身份，不應(yīng)成為量刑依據(jù)”的網(wǎng)民，占到92%的比例。 但，這個(gè)數(shù)據(jù)能說(shuō)明什么？在撲朔迷離的李某某涉嫌強(qiáng)奸案已經(jīng)激起公眾強(qiáng)烈憤怒的情況下，如此設(shè)計(jì)的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查與問(wèn)題本身還有多大關(guān)聯(lián)？面對(duì)輿論漩渦，主持人拿出一個(gè)罔顧社會(huì)科學(xué)基本規(guī)范的調(diào)查數(shù)據(jù)說(shuō)事，不能不算是個(gè)草率之舉。

▍三、何以“冒犯公眾”？

行文至此，關(guān)于易教授的言論為什么會(huì)“冒犯公眾”，似乎已有答案。李某某涉嫌強(qiáng)奸案的輿論漩渦，無(wú)疑是個(gè)決定性的背景因素。但我還不想就此止步，我試圖撇開(kāi)這起特定強(qiáng)奸案的背景因素，在更深層面上尋找問(wèn)題的根源。我首先想到的是，作為一位出色的法學(xué)專家，易教授絕對(duì)有能力在發(fā)表其言論之前先做一番細(xì)致的論證。只要進(jìn)入論證的層面，情形就可能迥然不同。隨著思考的深化，不恰當(dāng)?shù)挠迷~會(huì)被修正，支持性的論據(jù)以及反對(duì)性或競(jìng)爭(zhēng)性的因素會(huì)被逐步披露出來(lái)，闡述觀點(diǎn)的態(tài)度和語(yǔ)氣也會(huì)隨之發(fā)生變化。充實(shí)的素材加之強(qiáng)有力的分析，自然擁有打動(dòng)人們心靈的力量。即使人們不同意易教授的結(jié)論，也多半會(huì)尊重他的思考。

但易教授沒(méi)有這么做。他用只言片語(yǔ)就表達(dá)了他的觀點(diǎn)。沒(méi)有分析，沒(méi)有論證，從字里行間看上去只是個(gè)“告誡”。即使沒(méi)有刺痛公眾的敏感神經(jīng)，一個(gè)赤裸裸的告誡也容易引起人們的情緒對(duì)抗，因?yàn)槿藗兏杏X(jué)到了告誡者的傲慢和漫不經(jīng)心。在遭到網(wǎng)絡(luò)炮轟之后，易教授曾在微博上表達(dá)他對(duì)網(wǎng)絡(luò)的失望：“不能奢望（網(wǎng)絡(luò)）成為一個(gè)理性對(duì)話的公共平臺(tái)?！睕](méi)錯(cuò)，網(wǎng)絡(luò)就是網(wǎng)絡(luò)，微博就是微博。主持人也承認(rèn)：微博140個(gè)字，容不下知識(shí)分子的深度思考。但讓我納悶的是，為什么作為一位法學(xué)專家偏要選擇微博這個(gè)碎片化的平臺(tái)發(fā)表言論呢？微博上發(fā)表的專業(yè)性言論就像“刀尖上的舞蹈”，既危險(xiǎn)又難看。

主持人對(duì)易教授的批駁之所以顯得膚淺而簡(jiǎn)單，在很大程度上，是因?yàn)橐捉淌跊](méi)有讓主持人感覺(jué)到知識(shí)和論證的力量。如果你只是虛晃一招，人家又何必動(dòng)用真槍實(shí)彈？草率的言論和粗暴的批評(píng)之間存在著微妙的因果關(guān)系。倘若言論立足于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，批駁就不會(huì)訴諸于簡(jiǎn)單的教條。在這場(chǎng)輿論風(fēng)波中，言論者和批評(píng)者都沒(méi)有承擔(dān)改進(jìn)話語(yǔ)環(huán)境的知識(shí)責(zé)任，而且都身體力行地一起參與了降低公共討論的知識(shí)水準(zhǔn)。但無(wú)論從哪個(gè)角度，易教授都要為這一后果負(fù)主要責(zé)任。

“7?16微博事件”反襯出了法學(xué)專家在面對(duì)公眾和媒體時(shí)所表現(xiàn)出的尷尬。為什么人們?cè)谂u(píng)一個(gè)法學(xué)專家時(shí)會(huì)表現(xiàn)得那么理直氣壯？這個(gè)問(wèn)題的另一面是，為什么法學(xué)專家在法律問(wèn)題上的權(quán)威性和專業(yè)性經(jīng)常遭到懷疑和蔑視？是媒體太傲慢還是公眾太無(wú)知？作為法學(xué)研究者，我們必須首先從自身找原因。如果我們貢獻(xiàn)給公眾的知識(shí)不能讓公眾產(chǎn)生敬畏，那么，專家的頭銜再響亮也無(wú)非是頂“帽子”。

稍稍留心一下就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法學(xué)專家曲教授在那起節(jié)目里的露面只是走了個(gè)過(guò)場(chǎng)，專家訪談看上去不是為了尋找知識(shí)的權(quán)威，而更像是為了完成節(jié)目制作的一個(gè)規(guī)定動(dòng)作。即便沒(méi)有曲教授的專家意見(jiàn)，僅僅根據(jù)眾所周知的常識(shí)性教條，或至多檢索一下相關(guān)法律規(guī)定，主持人也可以毫不費(fèi)力地來(lái)發(fā)表他的評(píng)論。不僅主持人，就連普通公眾也不會(huì)覺(jué)得關(guān)于強(qiáng)奸犯罪的刑法學(xué)知識(shí)有什么深?yuàn)W之處。如果專家貢獻(xiàn)出的知識(shí)不能超越公眾和媒體的常識(shí)，公眾和媒體就很容易把一個(gè)專業(yè)性問(wèn)題降格為常識(shí)來(lái)對(duì)待。而當(dāng)每個(gè)人都覺(jué)得自己有資格作為專家發(fā)言的時(shí)候，專家意見(jiàn)的權(quán)威性也就蕩然無(wú)存。這一現(xiàn)象在許多轟動(dòng)性的法律事件中已屢見(jiàn)不鮮。

翻閱一下關(guān)于強(qiáng)奸犯罪的教科書和相關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，作為法學(xué)專家，我們很難否認(rèn)，在這個(gè)領(lǐng)域，我們貢獻(xiàn)的知識(shí)少得可憐。其中的技術(shù)性知識(shí)（關(guān)于定罪量刑的要件和標(biāo)準(zhǔn)）還相對(duì)豐滿，至于理論性知識(shí)，則只能用慘淡而薄弱來(lái)形容。關(guān)于強(qiáng)奸罪的理論，圍繞“婦女性權(quán)利”的概念展開(kāi)：強(qiáng)奸之所以產(chǎn)生危害，是因?yàn)榍址噶藡D女的性權(quán)利；法律之所以懲罰強(qiáng)奸，是為了保護(hù)婦女的性權(quán)利。這是一套教條化的說(shuō)辭，盡管與主流法學(xué)的意識(shí)形態(tài)保持一致，但卻淹沒(méi)了與強(qiáng)奸相關(guān)的人類性規(guī)范和性心理的高度復(fù)雜性。并且，這套說(shuō)辭本質(zhì)上還是一個(gè)循環(huán)論證，懲罰強(qiáng)奸只是保護(hù)婦女性權(quán)利的另外一種表述，而不是其結(jié)果。其中的因果關(guān)系是被法學(xué)專家硬生生造出來(lái)的，目的可能是為了讓教條看上去更像一種“理論”。

易教授的言論之所以在法學(xué)專家看來(lái)也很荒謬，不是因?yàn)榉▽W(xué)專家罔顧常識(shí)，而是因?yàn)楸灰捉淌诮衣兜某ＷR(shí)與這套以“婦女性權(quán)利”為核心的說(shuō)辭不相容。只要說(shuō)強(qiáng)奸侵犯了婦女的性權(quán)利，那么每個(gè)婦女的性權(quán)利都是平等的，誰(shuí)也不能聲稱一個(gè)人的性權(quán)利比另一個(gè)人的性權(quán)利更高貴、更值得保護(hù)，哪怕前者是良家婦女，后者是妓女。面對(duì)這套響亮的說(shuō)辭，人類性心理中那個(gè)最陰暗、也最真實(shí)的部分就只能噤若寒蟬甚至鴉雀無(wú)聲了。

在對(duì)待性的問(wèn)題上，我們（至少是我們中的絕大多數(shù)）并不像我們想象得、更不像我們聲稱得那么高尚。語(yǔ)言經(jīng)常用來(lái)掩蓋，而不是用來(lái)表達(dá)我們真實(shí)的想法。有些話可想但不可說(shuō)的。易教授的草率就在于，他把隱藏于人們心靈深處的一個(gè)“大眾共識(shí)”輕飄飄地說(shuō)出來(lái)了。這不僅觸犯了公共話語(yǔ)的政治禁忌，而且沖撞了主流法學(xué)的意識(shí)形態(tài)。一直堅(jiān)如磐石、穩(wěn)如泰山地被這個(gè)職業(yè)群體共享的知識(shí)和觀念，被易教授的一句話打進(jìn)了一個(gè)楔子。主持人說(shuō)易教授冒犯了公眾，殊不知，他首先冒犯的是他的同行——法學(xué)專家這個(gè)職業(yè)群體。倘若不考慮微博文字背后的強(qiáng)烈暗示，易教授的言論雖然草率，但并不荒謬；可是，一旦承認(rèn)這一點(diǎn)，關(guān)于強(qiáng)奸犯罪的概念體系、原則教義以及罪責(zé)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)都要被推倒重來(lái)，這將是多大的亂子！

以“婦女性權(quán)利”為核心的這套說(shuō)辭真正支撐是主流法學(xué)的意識(shí)形態(tài)，而它本身的虛弱無(wú)力則從一開(kāi)始就暴露無(wú)遺。除了易教授關(guān)于受害人身份的言論之外，這套說(shuō)辭無(wú)力回應(yīng)的質(zhì)疑實(shí)在太多了。首先，既然懲罰強(qiáng)奸是為了保護(hù)女性的性權(quán)利，那么婚姻為什么可以成為強(qiáng)奸的有效抗辯？在正常的夫妻關(guān)系中的強(qiáng)迫性行為為什么不以強(qiáng)奸論？其次，如果女性的性權(quán)利不容侵犯，那么男人呢？“逆強(qiáng)奸”（婦女強(qiáng)迫男子發(fā)生性行為）為什么不被視為犯罪？難道僅僅因?yàn)檫@種行為極其罕見(jiàn)？此外，人們一般都會(huì)承認(rèn)，如果排除受孕和傳染疾病的風(fēng)險(xiǎn)，那么，“單純的強(qiáng)奸”（指不對(duì)身體的其他部位造成任何傷害的強(qiáng)奸）對(duì)婦女造成的生理傷害是很輕微的，但為什么強(qiáng)奸罪的量刑卻與故意傷害致人重傷不相上下？莫非性器官在法律上占有更重要的地位？如果說(shuō)強(qiáng)奸對(duì)婦女造成的傷害主要是精神上的，那么，為什么人們?cè)谟^念上會(huì)確認(rèn)這種傷害？上述問(wèn)題很少被法學(xué)專家認(rèn)真對(duì)待過(guò)，之所以如此，是因?yàn)椤氨Ｗo(hù)婦女性權(quán)利”的教條化說(shuō)辭從來(lái)沒(méi)有受到質(zhì)疑。對(duì)于教條的過(guò)分尊重會(huì)嚴(yán)重削弱法學(xué)專家對(duì)問(wèn)題本身的敏銳性，這是法學(xué)研究的災(zāi)難。只有擺脫教條的束縛，才能拓展我們的視野，從而探索出更有解釋力的理論。

▍四、一種關(guān)于強(qiáng)奸的非主流理論

強(qiáng)奸入罪的制度背景是以婚姻制度為核心的人類性秩序?？档掳鸦橐隼斫鉃閮尚灾g的一種長(zhǎng)期乃至終身的性交易，社會(huì)學(xué)家認(rèn)為婚姻是“性與經(jīng)濟(jì)的結(jié)合”， 但諸如此類的解釋都只是對(duì)婚姻形態(tài)的描述。作為一種制度，婚姻起始于限制性競(jìng)爭(zhēng)的需要；至于撫養(yǎng)子女、根據(jù)性別進(jìn)行勞動(dòng)分工以及規(guī)模經(jīng)濟(jì)等等，都只是婚姻制度的衍生性功能。為了避免同性之間因爭(zhēng)奪性資源而釀成的沖突，就必須為性資源確定歸屬并劃分界限。發(fā)生學(xué)意義上的婚姻制度就是一種關(guān)于性資源的“產(chǎn)權(quán)制度”?；橐鲋贫茸罡镜哪康模皇菫榱藘尚灾g促成“性交易”，而是為了在建立同性之間確立“性產(chǎn)權(quán)”。從結(jié)果上看，“兩性結(jié)合體”的婚姻形態(tài)，便利了夫妻之間的相互監(jiān)管；管理好自己的配偶，既有利于自己，也是為社會(huì)做貢獻(xiàn)，因?yàn)樗?她就不會(huì)再插足到的別人的領(lǐng)地之中；在這個(gè)意義上，兩性之間的“性交易”恰好以低廉的成本維持了同性之間的“性產(chǎn)權(quán)”。如果世上的男男女女都能在各自的婚姻中恪守夫道或婦道，那么性競(jìng)爭(zhēng)就可以被降低到社會(huì)可以承受的最低烈度。

對(duì)應(yīng)于性資源的產(chǎn)權(quán)制度，強(qiáng)奸就是一種“性盜竊”。其主要社會(huì)危害是破壞了性資源的產(chǎn)權(quán)制度，提高了性競(jìng)爭(zhēng)的烈度，并因此隱含了男人和男人之間的暴力沖突。禁止并懲罰強(qiáng)奸，在社會(huì)層面上，是為了維護(hù)以婚姻制度為核心的人類性秩序；在個(gè)體層面上，是為了保護(hù)丈夫?qū)ζ淦拮拥男援a(chǎn)權(quán)，從而免遭來(lái)自其他男人的性競(jìng)爭(zhēng)威脅。如果說(shuō)強(qiáng)奸是一種“性盜竊”，那么社會(huì)學(xué)意義上的受害人首先是性資源的所有者，即性資源遭竊的那個(gè)男人。這種對(duì)強(qiáng)奸的解釋非常符合早期男權(quán)社會(huì)的狀況。在早期社會(huì)里，強(qiáng)奸首先被視為對(duì)丈夫的侵犯，并且，通奸是比強(qiáng)奸更為嚴(yán)重的犯罪。這不難理解，通奸在性質(zhì)上屬于“里應(yīng)外合”的性盜竊，其對(duì)丈夫構(gòu)成的性競(jìng)爭(zhēng)威脅也遠(yuǎn)甚于強(qiáng)奸。

“性盜竊”的說(shuō)法在現(xiàn)代社會(huì)里似乎已經(jīng)過(guò)時(shí)。當(dāng)女性的權(quán)利主體地位已經(jīng)獲得法律保障及社會(huì)認(rèn)可之后，妻子就不再是丈夫的財(cái)產(chǎn)，從而，“性盜竊”也就無(wú)從說(shuō)起了。但事實(shí)沒(méi)這么簡(jiǎn)單，在現(xiàn)代社會(huì)中，丈夫喪失男性特權(quán)并不表明妻子已成為其自身性資源的所有者，而只意味著，丈夫與妻子一樣失去了自由支配其性資源的權(quán)利。男權(quán)婚姻演變?yōu)楝F(xiàn)代婚姻的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是，關(guān)于性資源的“單向所有制”過(guò)渡到了“雙向私有制”，即夫妻雙方互為所有者、互為被所有者。這種“雙向占有的權(quán)利”在法律上就被表述為“相互忠誠(chéng)的義務(wù)”。因而所謂現(xiàn)代婚姻中的“男女平等”，并非妻子與丈夫一樣自由了，而是丈夫與妻子一樣不自由了。

由此看來(lái)，“性盜竊”的說(shuō)法并沒(méi)有過(guò)時(shí)，也與性別歧視毫不相干，因?yàn)椤澳鎻?qiáng)奸”同樣可以被視為針對(duì)某個(gè)妻子的“性盜竊”，這完全合乎邏輯。相反，“逆強(qiáng)奸”不入罪卻恰恰隱含了對(duì)女性的歧視，因?yàn)椋藫碛械男再Y源（來(lái)自男人）并沒(méi)有獲得與男人擁有的性資源同等程度的法律保護(hù)。畢竟，“逆強(qiáng)奸”只會(huì)對(duì)女性構(gòu)成性競(jìng)爭(zhēng)威脅，說(shuō)的陰暗一點(diǎn)，說(shuō)不定男人還會(huì)為因此增加的額外性機(jī)會(huì)而暗自叫好呢！這一事實(shí)從側(cè)面印證了，我們的社會(huì)本質(zhì)上仍然是一個(gè)男權(quán)社會(huì)。由此可以穩(wěn)妥地打賭說(shuō)，在一個(gè)女人說(shuō)了算的社會(huì)里，“逆強(qiáng)奸”一定會(huì)被定罪量刑。

按照上述關(guān)于強(qiáng)奸的理論解釋，正?；橐鲫P(guān)系中的強(qiáng)迫性行為顯然不應(yīng)以強(qiáng)奸論處，因而所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，基本上屬于法學(xué)專家的一種杜撰，它只是“保護(hù)婦女性權(quán)利”這套教條化說(shuō)辭的一個(gè)推演。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中認(rèn)定的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，僅僅發(fā)生在尚未真正建立或者已經(jīng)名存實(shí)亡的婚姻關(guān)系中，而正?；橐鲫P(guān)系中強(qiáng)迫性行為則從未被哪個(gè)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。這說(shuō)明，在對(duì)待強(qiáng)奸的問(wèn)題上，教條沒(méi)能夠征服人們的直覺(jué)。這一事實(shí)反應(yīng)了人們?cè)谛撵`深處對(duì)于教條的懷疑。

至少在評(píng)估強(qiáng)奸危害時(shí)，直覺(jué)看上去比教條更靠譜。譬如，人們之所以會(huì)認(rèn)為，強(qiáng)奸已婚婦女要比強(qiáng)奸離婚婦女或寡婦造成更大的危害，是因?yàn)?，?dāng)受害人是離婚婦女或寡婦時(shí)，受害人只有一個(gè)；而當(dāng)受害人是已婚婦女時(shí)，受害人的實(shí)際數(shù)量是兩個(gè)（另一個(gè)受害人是她的丈夫）。盡管丈夫的因素在法律上被切割了，但在事實(shí)上卻無(wú)法被切割。相對(duì)于離婚婦女或寡婦，已婚婦女遭受強(qiáng)奸要承擔(dān)一份額外的精神傷害，這個(gè)傷害不是來(lái)自罪犯，而是來(lái)自她的丈夫。電視連續(xù)劇《不要和陌生人說(shuō)話》講述了強(qiáng)奸給一個(gè)家庭帶來(lái)災(zāi)難的故事，其最引人深思的情節(jié)是，女主角被強(qiáng)奸之后所遭受的精神摧殘主要不是來(lái)自罪犯，而是來(lái)自他的丈夫。盡管故事本身是虛構(gòu)的，但故事的邏輯卻是真實(shí)的。

在一個(gè)不存在婚姻制度的社會(huì)里，“單純的強(qiáng)奸”充其量對(duì)女性造成輕微的生理傷害，并且在這樣的社會(huì)里，女性也無(wú)需顧忌“婚前貞操”和“婚后貞潔”，因而“單純的強(qiáng)奸”不會(huì)對(duì)女性造成太大的心理壓力和精神傷害。“貞操”（或“貞潔”）看起來(lái)是一種很奇怪的東西——既然人們都承認(rèn)被強(qiáng)奸的女性是無(wú)辜的，為什么不放棄這種給無(wú)辜受害人施加巨大心理壓力的貞操觀念？答案是相當(dāng)冷酷的：貞操觀念從其功能上看不是為了保護(hù)女性，而是通過(guò)對(duì)女性施加心理壓力來(lái)保護(hù)男性所有的性資源不受侵犯；對(duì)于女性而言，貞操觀念既可以有效地阻止通奸，又能給女性在遭受強(qiáng)奸時(shí)奮力反抗提供強(qiáng)大的激勵(lì)。在這個(gè)意義上，貞操觀念不是婚姻制度的衍生品，而是婚姻制度的一個(gè)組成部分。放棄這種觀念，婚姻制度就會(huì)瓦解。這是文明社會(huì)不能承受的風(fēng)險(xiǎn)。

貞操觀念的本質(zhì)是一套對(duì)于女性性資源的質(zhì)量評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。處女的身體是“干凈的”，只和丈夫發(fā)生性關(guān)系的已婚女性也是“貞潔的”，可一旦遭到強(qiáng)奸，她們就“被玷污了”，或者“被糟蹋了”。這些話語(yǔ)的含義非常明確：強(qiáng)奸會(huì)讓受害女性的性資源貶值。而“性貶值”正是強(qiáng)奸給受害人造成的最大損失。為什么人們?cè)谠u(píng)估強(qiáng)奸危害時(shí)會(huì)考慮受害人的貞潔程度？道理很簡(jiǎn)單：貞潔度與受害人的“性貶值”幅度呈正相關(guān)，貞潔度越高，遭受強(qiáng)奸后其“性貶值”的幅度就越大。同樣是被強(qiáng)奸，處女的性貶值幅度最大，妓女的性貶值幅度最小。易教授之所以聲稱強(qiáng)奸妓女的危害較小，顯然是他下意識(shí)地采用了“性貶值”的評(píng)價(jià)指標(biāo)。按照這個(gè)指標(biāo)，較之良家婦女，強(qiáng)奸給妓女造成的損害只是邊際性的。這并不只是邏輯上的推演，這是司法實(shí)踐真實(shí)存在的區(qū)別對(duì)待，在我國(guó)以及其他國(guó)家都曾判決過(guò)類似的案例，盡管一直存有爭(zhēng)議，我本人也不認(rèn)為這么做是對(duì)的。

“性貶值”的說(shuō)法顯然是個(gè)虛構(gòu)，所謂“玷污”或“糟?！蓖耆侨藗兗傧氤鰜?lái)的后果；“性盜竊”也只是個(gè)比喻，因?yàn)樽锓覆](méi)有真正拿走什么，受害人的性資源也不會(huì)因?yàn)閺?qiáng)奸而造成實(shí)質(zhì)性減少。這些概念所反應(yīng)的，是男人對(duì)于性競(jìng)爭(zhēng)的恐懼。盡管恐懼的對(duì)象是虛假的，但恐懼的感覺(jué)卻是真實(shí)的。如果人們只對(duì)真實(shí)的威脅產(chǎn)生恐懼的話，恐怖電影就沒(méi)有市場(chǎng)了?？謶指须y以被動(dòng)機(jī)所抑制，也無(wú)法通過(guò)理性思考來(lái)化解。

“性嫉妒”的概念描述了人們對(duì)性競(jìng)爭(zhēng)排斥心理，“性嫉妒”表現(xiàn)為一種心理傷痛，它源于排他使用性資源的心理預(yù)期遭到了挫折；可以肯定地說(shuō)，同性之間的“性嫉妒”是引發(fā)性競(jìng)爭(zhēng)和建立婚姻制度的共同心理根源?！靶约刀省眱?nèi)化于人們的心靈深處，并已固定在人類的遺傳基因之中，相比之下，所謂豁達(dá)、寬容或紳士風(fēng)度，都只是后天教化出來(lái)的品格，它們只是心里表層結(jié)構(gòu)的東西。盡管“性嫉妒”在倫理上似乎背離了美德，但在漫長(zhǎng)的進(jìn)化過(guò)程中，嫉妒心較強(qiáng)的男人卻擁有生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樗麄兏菀妆苊鈸狃B(yǎng)一個(gè)別人的孩子，并因此能夠更有效率地傳遞他們自己的基因。也正因?yàn)槿绱?，“性嫉妒”作為嫉妒的一個(gè)特定類型是受到最大寬容的，并不像一般意義上的嫉妒那樣被視為原罪。甚至在自由主義的傳統(tǒng)中類似于私有產(chǎn)權(quán)意識(shí)，是有道德和法律正當(dāng)性的，還常常作為出罪、減罪的情節(jié)。

在婚姻制度已經(jīng)穩(wěn)固建立的社會(huì)里，由強(qiáng)奸引發(fā)的“性嫉妒”卻無(wú)疑是一種心理錯(cuò)位。強(qiáng)奸畢竟不同于通奸，前者通常不會(huì)真正構(gòu)成性競(jìng)爭(zhēng)威脅（受害人不太可能產(chǎn)生生理快感，罪犯也不可能成為受害人的丈夫或其未來(lái)丈夫的性競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手）。但問(wèn)題是，人類性心理的進(jìn)化跟不上社會(huì)變遷的步伐。就引發(fā)厭憎和恐懼而言，理性的辨識(shí)能力通常不起作用。正如一條被拔掉毒牙的眼鏡蛇還是會(huì)讓人們驚叫一樣，已經(jīng)不構(gòu)成性競(jìng)爭(zhēng)威脅的強(qiáng)奸也仍然會(huì)激起男人心靈深處那種原始的“性嫉妒”。倘若人類心理的潛意識(shí)只能辨別行為，而不能區(qū)分動(dòng)機(jī)，那么以下看起來(lái)十分吊詭的事實(shí)就變得可以理解：盡管，強(qiáng)迫插入女性身體的其他部位（肛門或口），或者將身體其他部位(比如手)強(qiáng)迫插入，都可能比強(qiáng)奸造成的傷害更大, 但這種性侵犯就不構(gòu)成強(qiáng)奸，處罰也比強(qiáng)奸輕得多。 其原因就在于，這種性侵犯構(gòu)成真實(shí)性競(jìng)爭(zhēng)威脅的可能性幾近于零，并且，這一事實(shí)在被人們心靈深處的潛意識(shí)層面獲得認(rèn)可。

▍結(jié)語(yǔ)

一旦涉及到人類性心理的敏感地帶——在這里，理性和情感頻繁沖突且經(jīng)常錯(cuò)位——要把道理講清楚就不是件容易的事情。即使把道理講清了，也未必獲得人們的認(rèn)可；更何況，骨子里的認(rèn)可不等于理性上的贊同；理性上的贊同也不等于語(yǔ)言上的支持；再考慮到那起特定強(qiáng)奸案的輿論背景以及社會(huì)分層讓公眾對(duì)身份問(wèn)題尤其敏感的社會(huì)心理，易教授為其“言論欠妥”而迅速道歉不能不說(shuō)是一個(gè)明智的選擇。也許很久以后，當(dāng)我們?cè)俅位貞浧疬@起輿論風(fēng)波的時(shí)候，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，易教授扮演的角色其實(shí)就是《皇帝的新裝》里的那個(gè)小孩。

在“7?16微博事件”中，許多法學(xué)專家積極參與了針對(duì)易教授的批評(píng)；而當(dāng)易教授發(fā)出致歉聲明之后，又有許多法學(xué)專家率先表示了諒解。這一現(xiàn)象耐人尋味。它所反應(yīng)的，似乎不僅僅是法學(xué)專家的敏感和寬容。我禁不住思考的一個(gè)問(wèn)題是：法學(xué)專家先后批評(píng)或諒解易教授的真實(shí)動(dòng)機(jī)究竟是什么？他們嘴上說(shuō)的、腦子里想的和骨子里認(rèn)同的，是同一種觀念嗎？倘若其中或多或少存在一些自欺欺人，那么，背后的原因又是什么？盡管不想把上述問(wèn)題復(fù)雜化，但在這里，我仍要搬出那句刻在德?tīng)栰车陌⒉_神廟中的著名箴言：“認(rèn)識(shí)你自己”。這是一個(gè)可以適用于我們每個(gè)人的提醒和訓(xùn)誡。也許這句箴言的最好翻譯是“正視你自己”。我們需要正視的，不僅是我們的語(yǔ)言和思想，更重要的，是正視潛藏于我們心靈深處并掩蓋在語(yǔ)言和思想之下的那些人性中的陰暗和灰色。

回到法學(xué)研究的話題。“7?16微博事件”讓我們?cè)俅慰吹?，法學(xué)并不是一個(gè)自足的學(xué)科，不是一個(gè)可以按照其特有邏輯、固定程序或內(nèi)在基因獨(dú)立發(fā)展的學(xué)科。要論證一個(gè)法學(xué)或法律的觀點(diǎn)或論斷，僅僅依靠法學(xué)內(nèi)部的概念、原則或教義還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，我們需要尋求其他學(xué)科的知識(shí)提供支援。盡管法學(xué)的研究對(duì)象是法律，但法律調(diào)整或規(guī)范的對(duì)象卻是各種復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系；而所謂“法學(xué)自治”，則是一種試圖將法律與社會(huì)復(fù)雜性分割開(kāi)來(lái)的危險(xiǎn)觀念，其結(jié)果必然是法學(xué)研究的固步自封。

法學(xué)研究的教條化是“7?16微博事件”折射出的問(wèn)題之一。教條不是個(gè)壞東西，如果教條一點(diǎn)用處都沒(méi)有，世界上就不會(huì)有教條。法律中教條更是比比皆是，倘若沒(méi)有這些教條，我們的思考負(fù)擔(dān)不知要增加多少倍。教條最重要的功能是可以節(jié)省我們的思考，當(dāng)它們轉(zhuǎn)化為“常識(shí)”或“底線”的時(shí)候，我們有限的精力就可以集中投入到“常識(shí)”之外、或“底線”之上的區(qū)域，其結(jié)果將使我們的思考更有成效。但作為法學(xué)研究者，我們還是要對(duì)教條保持足夠的警惕，因?yàn)楸撑呀虠l的例外總可能發(fā)生。當(dāng)教條和事實(shí)發(fā)生沖突的時(shí)候，我們應(yīng)以事實(shí)來(lái)修正教條，而不是用教條來(lái)排斥事實(shí)。這就是科學(xué)的態(tài)度。對(duì)于教條的過(guò)度依賴，會(huì)讓我們的思考變得懶惰。這是學(xué)術(shù)研究的作繭自縛，因?yàn)榍∏∈沁@些教條，把專業(yè)知識(shí)降格為“常識(shí)”，給公共討論劃出“底線”。

作為法學(xué)專家，只要我們?cè)噲D涉足敏感問(wèn)題，試圖發(fā)表挑戰(zhàn)常識(shí)或刺痛人們神經(jīng)的言論，就難免招致斥責(zé)、謾罵乃至人身攻擊。面對(duì)輿論泥潭，退縮不是辦法，回避解決不了問(wèn)題，道歉更是自欺欺人。只要我們不想放棄自己的見(jiàn)解，唯一的出路是以理服人，通過(guò)艱苦的思考來(lái)貢獻(xiàn)我們的知識(shí)。這不僅是我們的職業(yè)使命，也是我們得以自證清白的護(hù)身利器。倘若大家看到了我們對(duì)問(wèn)題本身的執(zhí)著、對(duì)職業(yè)使命的忠誠(chéng)以及在字里行間里透露出來(lái)的勇氣、智慧和耐心，我們就可以在泥潭里爬出來(lái)。畢竟，人們?cè)诒灸苌蠒?huì)敬畏一個(gè)強(qiáng)大的心智，并且很少有人會(huì)蔑視知識(shí)的力量。

本文原載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期，原題為《草率的言論和粗暴的批評(píng)：從“7?16微博事件”看法學(xué)研究的教條化》。圖片來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)。歡迎個(gè)人分享，媒體轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系版權(quán)方。