為人父母者，對孩子的最大期待，莫過于身體健康。其他的追求，比如聰明好學、求知上進，都是皮之不存毛將焉附。假如孩子患病，父母要么天天以淚洗面恨不得替他受苦，要么就是窮盡所有的努力為其求醫(yī)問藥，可憐天下父母心，這不就是父母該做的嗎？現(xiàn)在偏偏有個父親沒有這么做，他得知孩子的病情之后，不愿意進行手術醫(yī)治，而是進山進行自然調養(yǎng)?？上?，大自然沒有給他奇跡，13年后孩子夭折。這就是備受爭議的馬原的故事。

本文要討論馬原做錯了什么，從法律角度，他是否要為孩子的死亡承擔責任？他的監(jiān)護是否存在明顯過錯或者瑕疵？如果國家介入，是不是可能做得更好？

一、 馬原與兒子：從身份到責任

馬原的小兒子在11歲的時候寫過一篇作文《我的爸爸叫馬原》，文中記載的都是父愛的溫馨時刻。那么對于馬原而言，他的孩子是什么？換言之，對于家長而言，孩子意味著什么？

一般人看孩子，是愛情的結晶，是家族的繁衍，是財富的傳承。但從法律角度講，孩子之于家長，意味著一份不可推卸的責任。他們之間的關系，從曾經(jīng)的“親權”到如今的“親責”。這一字之差，體現(xiàn)了家長從身份到責任的變化。

親權，也就是家長權，強調家長的支配和控制地位。家長要負責養(yǎng)育、保護子女，與此同時也有權安排子女的地位、財產(chǎn)、婚姻等事項。傳統(tǒng)的親權，溫情脈脈的時候是“父慈子孝”；殘酷起來，就可以“父要子亡，子不得不亡。”

對這種極端親權的反抗，體現(xiàn)在哪吒的故事里。李靖知道哪吒闖禍，“父母骨肉養(yǎng)了你，你反而連累父母！留你何用?”哪吒割肉剔骨，還了父精母血。這是一個非常震撼的情節(jié),哪吒用最慘烈的方式擺脫了束縛，獲得了自由。顯然，在不平等的親權之下，有很多孩子會成為喪失靈魂的玩偶抑或權力的犧牲品。

幸運的是，到了現(xiàn)代社會，“親權”被“親責”取代。當兒童利益與家長利益一致時，父子都其樂融融；但當兒童利益與家長利益相沖突時，優(yōu)先保護誰？答案當然是保護兒童。在“親責”概念下，家長的一切安排都要堅持兒童利益最大化。所以，現(xiàn)代社會為人父母，不僅僅是基于血緣確立了身份關系，更多是一種養(yǎng)育和保護的責任。這種責任里直接寫著：因為弱小，所以優(yōu)先。此時哪吒可以不再憤怒，因為父子之間，沒有“不得不亡”的宿命，而是一份基于責任的扶持，一份你比我重要的安排。

對于馬原的孩子，家庭是第一避風港，家長必須基于兒童利益最大化對孩子進行照顧。這一領域被作為私域，家長有權選擇如何以最恰當?shù)姆绞秸疹櫤⒆?。我們心目中最理想的狀態(tài)就是，家庭發(fā)揮照顧孩子的正向功能，而國家權力一般不介入家庭私域。

二、國家介入會做得更好嗎？

國家在建構的過程中，開始對家長權進行限制，因為家長的子女也是國家的臣民。國家出手保護臣民，限制親權中過于粗暴、嚴酷的部分，比如生殺、出賣，這在客觀上遏制了極端的家長權。

以斯巴達為例，斯巴達的嬰兒一出生就成為國家的財產(chǎn)，國家不允許家長依據(jù)家長權對嬰兒進行處置。但殘酷之處在于，雖然都是國家的財產(chǎn)，有的財產(chǎn)珍貴，有的財產(chǎn)天生有瑕疵。因此，當國家發(fā)現(xiàn)這個嬰兒不值得培養(yǎng)時，就會將其拋棄甚至直接扼殺。所以國家親權的“親”是擬制的，但權力卻是實在的，國家親權的功利屬性，令其一旦遇到試探或者權衡，比如當保護弱小兒童的權益不利于多數(shù)人的權益時，就會露出猙獰的面目。因此，現(xiàn)代社會強調國家對兒童的責任而非權力，同樣意義重大。

國家應當在什么時候介入家庭私域呢？一般是在家長因為疾病、貧窮或者犯罪等原因無法行使監(jiān)護權，甚至直接傷害了兒童利益的情況下，國家才能夠介入家庭私域。如果家庭功能尚未失靈，國家應以輔助者的形象出現(xiàn)，比如提供親職教育、托管機構、醫(yī)療設施等等。只有在極少數(shù)情況下，當兒童權益遭受侵害時，才需要國家從最有利于兒童原則出發(fā)承擔起監(jiān)護責任，對家庭監(jiān)護進行必要干預。

那么在馬原事件里，國家介入會做得更好嗎？美國有強制報告制度，當學校老師、醫(yī)院醫(yī)生發(fā)現(xiàn)孩子的身體異樣，向未成年權益保護主體進行強制報告，就會向其監(jiān)護人進行監(jiān)護警告，可能會避免悲劇的發(fā)生。在特殊情況下，為挽救兒童的生命，醫(yī)生也可以無視父母意愿而進行強制治療。

但美國的未成年人保護制度值得仿效么？基于對個人自由的保護，美國政府對于兒童可能受到的父母的強制和忽視十分敏感。如果父母將年幼的子女單獨留在家中或者僅僅是因為心情不好進行了呵斥，甚至就是孩子沉迷于網(wǎng)絡游戲，國家就會行使對兒童的保護義務，甚至直接剝奪父母的監(jiān)護權。這種過度介入家庭自治可能會破壞家庭結構，進而損害孩童利益，這也就是為什么有學者批評美國的國家親權哲學是偽善的，披著保護主義的外衣，實際卻制造出更多的創(chuàng)傷兒童。

對于中國人而言，政府介入能夠比父親對孩子更負責任嗎？對于孩子而言，家長權會比國家權力更可怕嗎？答案很明顯。所以我認為應當堅持家庭的歸家庭，私域的歸私域。當家庭功能沒有失靈，家長的監(jiān)護沒有出現(xiàn)明顯過錯或者瑕疵的情況下，國家不宜介入。

三、 馬原做錯了什么？

拉拉雜雜地寫這些概念和歷史，主要為分析馬原事件提供法律背景。如果不在兒童利益最大化的原則下進行，我們的討論就沒有現(xiàn)實意義。

作為家長的馬原，自然應當履行監(jiān)護義務，必須維護孩子的生命健康權。孩子患病，他應該為其提供治療和康復的條件，所以要判斷他履行監(jiān)護義務是否存在過錯或瑕疵，那標準就是他的決定是否體現(xiàn)了兒童利益最大化。

什么叫做兒童利益最大化？這一判斷由誰決定，小孩自己、父母、專家抑或是國家呢？從不同的立場、不同的視角，有不同的理解。雖然它們在很多情況下是一致的，但有時孩子的利益卻容易為其他利益所綁架。人們往往以“孩子太小不懂”為由而抹殺孩子自我決定、自我發(fā)展的空間，這樣與其說是保護孩子，不如看作是家長在進一步確認自己的控制權。因此，在涉及到孩子的切身利益時，盡可能要做到平等交流，予以充分的尊重、理解和鼓勵。這種態(tài)度說來容易，其實弱者想獲得平等是很難的。

根據(jù)報道，當馬原得知孩子的病情后，參考了個人的患病經(jīng)歷和孩子的情況，決定保守治療。他并沒有放棄治療，而只是放棄了我們大多數(shù)人最熟悉的治療方式，孩子在持續(xù)地進行中醫(yī)治療。那問題就來了，家長是否有權選擇孩子的治療方式呢？他是否必須采用手術或者西醫(yī)建議的方式呢？

“兒童利益最大化”是聽專業(yè)意見還是聽父母的？如果是聽專家的，那么應該聽什么級別的專家的？聽中醫(yī)還是聽西醫(yī)？他們能不能給出生存或者手術成功的保證？如果問題這樣問下去的話，我們很快就會感受到病患父母的痛苦。他們同樣茫然，選擇手術是隨大流，有成功的可能，也可能讓生命更痛苦、更短暫；保守治療也許更差，但沒準兒哪天出現(xiàn)奇跡，生命的奇跡，或者科學的奇跡？

只要家里有親人患病，比如涉及癌癥是否要做放化療的，都有過這種掙扎。不管最后做何選擇，是對病人進行說服、教育、開導，還是善意隱瞞，都是基于愛。愛就是這樣一種復雜的感情，甚至有時候它需要以謊言的形式出現(xiàn)。

我記得朋友的母親在彌留之際埋怨她，為什么沒有早點如實告訴病情。也許母親會選擇保守治療，這樣她們還有機會在家里多一點相守的時光。但她是個戰(zhàn)士，傾盡了全力為母親抗癌，她不肯告訴母親真相，理由同樣是為了她好。

我們會為自己愛的人安排一切，因為我們害怕面對真相，更害怕失去。對于一種罕見病，即便科學能告訴我們哪個選擇更安全、更保險，也會有人也會因為恐懼、無知作出不那么明智的決策。

如果因為孩子的死亡，就推導出父親對孩子生命危險持漠視和放任態(tài)度，我認為證據(jù)并不充分。因此，我對趙宏老師在《馬原“無罪”？》一文中的上述觀點持保留意見。在馬原的故事里，是否體現(xiàn)了兒童利益最大化，是需要綜合評估的。要考慮父母是否盡到了審慎的義務、孩子是否被平等對待、疾病癥狀是否在緩解以及最近幾年的客觀條件等因素，兒童利益最大化不能直接等于做手術。

四、共同的恐懼與憂思

當我們對一個事件發(fā)表評論的時候，不可避免地會帶著我們自己的生活經(jīng)驗，也帶著我們的恐懼和憂思。馬原面對的情況可能是家長們共同的噩夢，他們都希望自己能做出比馬原更好的選擇，收獲更好的結果。他們對馬原的厭惡和攻擊，與其說是在針對一個小王國里的自戀暴君，不如說是在唾棄自己內心壞家長的那一面，懦弱、保守、自私又心存僥幸，不能畢其功于一役，混一日算一日，而命運最終會饒過誰？ 

真實世界很復雜，人性也很復雜，省事的方法就是用故事解釋事件，用標簽簡化他人。但假如我們能夠看到光明之中有黑暗，無私之中有條件，我們就能看到人生更豐富的面向。

一位朋友在竭盡全力后仍然失去了唯一的孩子。他說，說如果可以重來，他會選擇馬原的做法。而馬原雖沉默至今沒有解釋，也許他也會想，如果能重來，會不會選擇另一種方法。

可是，命運沒有假設。電影《星際穿越》里曾經(jīng)反復引用過迪蘭·托馬斯的那首詩《不要溫和地走進那個良夜》，告訴人們不要聽從命運擺布，不要放棄活的希望。我相信，這些父親和兒子都沒有放棄過努力，都曾“怒斥，怒斥光明的消逝”。

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陳碧，系中國政法大學副教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業(yè)人士為您特供。