為人父母者，對孩子的最大期待，莫過于身體健康。其他的追求，比如聰明好學(xué)、求知上進(jìn)，都是皮之不存毛將焉附。假如孩子患病，父母要么天天以淚洗面恨不得替他受苦，要么就是窮盡所有的努力為其求醫(yī)問藥，可憐天下父母心，這不就是父母該做的嗎？現(xiàn)在偏偏有個(gè)父親沒有這么做，他得知孩子的病情之后，不愿意進(jìn)行手術(shù)醫(yī)治，而是進(jìn)山進(jìn)行自然調(diào)養(yǎng)?？上?，大自然沒有給他奇跡，13年后孩子夭折。這就是備受爭議的馬原的故事。

本文要討論馬原做錯(cuò)了什么，從法律角度，他是否要為孩子的死亡承擔(dān)責(zé)任？他的監(jiān)護(hù)是否存在明顯過錯(cuò)或者瑕疵？如果國家介入，是不是可能做得更好？

一、 馬原與兒子：從身份到責(zé)任

馬原的小兒子在11歲的時(shí)候?qū)戇^一篇作文《我的爸爸叫馬原》，文中記載的都是父愛的溫馨時(shí)刻。那么對于馬原而言，他的孩子是什么？換言之，對于家長而言，孩子意味著什么？

一般人看孩子，是愛情的結(jié)晶，是家族的繁衍，是財(cái)富的傳承。但從法律角度講，孩子之于家長，意味著一份不可推卸的責(zé)任。他們之間的關(guān)系，從曾經(jīng)的“親權(quán)”到如今的“親責(zé)”。這一字之差，體現(xiàn)了家長從身份到責(zé)任的變化。

親權(quán)，也就是家長權(quán)，強(qiáng)調(diào)家長的支配和控制地位。家長要負(fù)責(zé)養(yǎng)育、保護(hù)子女，與此同時(shí)也有權(quán)安排子女的地位、財(cái)產(chǎn)、婚姻等事項(xiàng)。傳統(tǒng)的親權(quán)，溫情脈脈的時(shí)候是“父慈子孝”；殘酷起來，就可以“父要子亡，子不得不亡?！?/p>

對這種極端親權(quán)的反抗，體現(xiàn)在哪吒的故事里。李靖知道哪吒闖禍，“父母骨肉養(yǎng)了你，你反而連累父母！留你何用?”哪吒割肉剔骨，還了父精母血。這是一個(gè)非常震撼的情節(jié),哪吒用最慘烈的方式擺脫了束縛，獲得了自由。顯然，在不平等的親權(quán)之下，有很多孩子會成為喪失靈魂的玩偶抑或權(quán)力的犧牲品。

幸運(yùn)的是，到了現(xiàn)代社會，“親權(quán)”被“親責(zé)”取代。當(dāng)兒童利益與家長利益一致時(shí)，父子都其樂融融；但當(dāng)兒童利益與家長利益相沖突時(shí)，優(yōu)先保護(hù)誰？答案當(dāng)然是保護(hù)兒童。在“親責(zé)”概念下，家長的一切安排都要堅(jiān)持兒童利益最大化。所以，現(xiàn)代社會為人父母，不僅僅是基于血緣確立了身份關(guān)系，更多是一種養(yǎng)育和保護(hù)的責(zé)任。這種責(zé)任里直接寫著：因?yàn)槿跣。詢?yōu)先。此時(shí)哪吒可以不再憤怒，因?yàn)楦缸又g，沒有“不得不亡”的宿命，而是一份基于責(zé)任的扶持，一份你比我重要的安排。

對于馬原的孩子，家庭是第一避風(fēng)港，家長必須基于兒童利益最大化對孩子進(jìn)行照顧。這一領(lǐng)域被作為私域，家長有權(quán)選擇如何以最恰當(dāng)?shù)姆绞秸疹櫤⒆?。我們心目中最理想的狀態(tài)就是，家庭發(fā)揮照顧孩子的正向功能，而國家權(quán)力一般不介入家庭私域。

二、國家介入會做得更好嗎？

國家在建構(gòu)的過程中，開始對家長權(quán)進(jìn)行限制，因?yàn)榧议L的子女也是國家的臣民。國家出手保護(hù)臣民，限制親權(quán)中過于粗暴、嚴(yán)酷的部分，比如生殺、出賣，這在客觀上遏制了極端的家長權(quán)。

以斯巴達(dá)為例，斯巴達(dá)的嬰兒一出生就成為國家的財(cái)產(chǎn)，國家不允許家長依據(jù)家長權(quán)對嬰兒進(jìn)行處置。但殘酷之處在于，雖然都是國家的財(cái)產(chǎn)，有的財(cái)產(chǎn)珍貴，有的財(cái)產(chǎn)天生有瑕疵。因此，當(dāng)國家發(fā)現(xiàn)這個(gè)嬰兒不值得培養(yǎng)時(shí)，就會將其拋棄甚至直接扼殺。所以國家親權(quán)的“親”是擬制的，但權(quán)力卻是實(shí)在的，國家親權(quán)的功利屬性，令其一旦遇到試探或者權(quán)衡，比如當(dāng)保護(hù)弱小兒童的權(quán)益不利于多數(shù)人的權(quán)益時(shí)，就會露出猙獰的面目。因此，現(xiàn)代社會強(qiáng)調(diào)國家對兒童的責(zé)任而非權(quán)力，同樣意義重大。

國家應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)候介入家庭私域呢？一般是在家長因?yàn)榧膊?、貧窮或者犯罪等原因無法行使監(jiān)護(hù)權(quán)，甚至直接傷害了兒童利益的情況下，國家才能夠介入家庭私域。如果家庭功能尚未失靈，國家應(yīng)以輔助者的形象出現(xiàn)，比如提供親職教育、托管機(jī)構(gòu)、醫(yī)療設(shè)施等等。只有在極少數(shù)情況下，當(dāng)兒童權(quán)益遭受侵害時(shí)，才需要國家從最有利于兒童原則出發(fā)承擔(dān)起監(jiān)護(hù)責(zé)任，對家庭監(jiān)護(hù)進(jìn)行必要干預(yù)。

那么在馬原事件里，國家介入會做得更好嗎？美國有強(qiáng)制報(bào)告制度，當(dāng)學(xué)校老師、醫(yī)院醫(yī)生發(fā)現(xiàn)孩子的身體異樣，向未成年權(quán)益保護(hù)主體進(jìn)行強(qiáng)制報(bào)告，就會向其監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)護(hù)警告，可能會避免悲劇的發(fā)生。在特殊情況下，為挽救兒童的生命，醫(yī)生也可以無視父母意愿而進(jìn)行強(qiáng)制治療。

但美國的未成年人保護(hù)制度值得仿效么？基于對個(gè)人自由的保護(hù)，美國政府對于兒童可能受到的父母的強(qiáng)制和忽視十分敏感。如果父母將年幼的子女單獨(dú)留在家中或者僅僅是因?yàn)樾那椴缓眠M(jìn)行了呵斥，甚至就是孩子沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，國家就會行使對兒童的保護(hù)義務(wù)，甚至直接剝奪父母的監(jiān)護(hù)權(quán)。這種過度介入家庭自治可能會破壞家庭結(jié)構(gòu)，進(jìn)而損害孩童利益，這也就是為什么有學(xué)者批評美國的國家親權(quán)哲學(xué)是偽善的，披著保護(hù)主義的外衣，實(shí)際卻制造出更多的創(chuàng)傷兒童。

對于中國人而言，政府介入能夠比父親對孩子更負(fù)責(zé)任嗎？對于孩子而言，家長權(quán)會比國家權(quán)力更可怕嗎？答案很明顯。所以我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持家庭的歸家庭，私域的歸私域。當(dāng)家庭功能沒有失靈，家長的監(jiān)護(hù)沒有出現(xiàn)明顯過錯(cuò)或者瑕疵的情況下，國家不宜介入。

三、 馬原做錯(cuò)了什么？

拉拉雜雜地寫這些概念和歷史，主要為分析馬原事件提供法律背景。如果不在兒童利益最大化的原則下進(jìn)行，我們的討論就沒有現(xiàn)實(shí)意義。

作為家長的馬原，自然應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，必須維護(hù)孩子的生命健康權(quán)。孩子患病，他應(yīng)該為其提供治療和康復(fù)的條件，所以要判斷他履行監(jiān)護(hù)義務(wù)是否存在過錯(cuò)或瑕疵，那標(biāo)準(zhǔn)就是他的決定是否體現(xiàn)了兒童利益最大化。

什么叫做兒童利益最大化？這一判斷由誰決定，小孩自己、父母、專家抑或是國家呢？從不同的立場、不同的視角，有不同的理解。雖然它們在很多情況下是一致的，但有時(shí)孩子的利益卻容易為其他利益所綁架。人們往往以“孩子太小不懂”為由而抹殺孩子自我決定、自我發(fā)展的空間，這樣與其說是保護(hù)孩子，不如看作是家長在進(jìn)一步確認(rèn)自己的控制權(quán)。因此，在涉及到孩子的切身利益時(shí)，盡可能要做到平等交流，予以充分的尊重、理解和鼓勵(lì)。這種態(tài)度說來容易，其實(shí)弱者想獲得平等是很難的。

根據(jù)報(bào)道，當(dāng)馬原得知孩子的病情后，參考了個(gè)人的患病經(jīng)歷和孩子的情況，決定保守治療。他并沒有放棄治療，而只是放棄了我們大多數(shù)人最熟悉的治療方式，孩子在持續(xù)地進(jìn)行中醫(yī)治療。那問題就來了，家長是否有權(quán)選擇孩子的治療方式呢？他是否必須采用手術(shù)或者西醫(yī)建議的方式呢？

“兒童利益最大化”是聽專業(yè)意見還是聽父母的？如果是聽專家的，那么應(yīng)該聽什么級別的專家的？聽中醫(yī)還是聽西醫(yī)？他們能不能給出生存或者手術(shù)成功的保證？如果問題這樣問下去的話，我們很快就會感受到病患父母的痛苦。他們同樣茫然，選擇手術(shù)是隨大流，有成功的可能，也可能讓生命更痛苦、更短暫；保守治療也許更差，但沒準(zhǔn)兒哪天出現(xiàn)奇跡，生命的奇跡，或者科學(xué)的奇跡？

只要家里有親人患病，比如涉及癌癥是否要做放化療的，都有過這種掙扎。不管最后做何選擇，是對病人進(jìn)行說服、教育、開導(dǎo)，還是善意隱瞞，都是基于愛。愛就是這樣一種復(fù)雜的感情，甚至有時(shí)候它需要以謊言的形式出現(xiàn)。

我記得朋友的母親在彌留之際埋怨她，為什么沒有早點(diǎn)如實(shí)告訴病情。也許母親會選擇保守治療，這樣她們還有機(jī)會在家里多一點(diǎn)相守的時(shí)光。但她是個(gè)戰(zhàn)士，傾盡了全力為母親抗癌，她不肯告訴母親真相，理由同樣是為了她好。

我們會為自己愛的人安排一切，因?yàn)槲覀兒ε旅鎸φ嫦啵ε率?。對于一種罕見病，即便科學(xué)能告訴我們哪個(gè)選擇更安全、更保險(xiǎn)，也會有人也會因?yàn)榭謶?、無知作出不那么明智的決策。

如果因?yàn)楹⒆拥乃劳?，就推?dǎo)出父親對孩子生命危險(xiǎn)持漠視和放任態(tài)度，我認(rèn)為證據(jù)并不充分。因此，我對趙宏老師在《馬原“無罪”？》一文中的上述觀點(diǎn)持保留意見。在馬原的故事里，是否體現(xiàn)了兒童利益最大化，是需要綜合評估的。要考慮父母是否盡到了審慎的義務(wù)、孩子是否被平等對待、疾病癥狀是否在緩解以及最近幾年的客觀條件等因素，兒童利益最大化不能直接等于做手術(shù)。

四、共同的恐懼與憂思

當(dāng)我們對一個(gè)事件發(fā)表評論的時(shí)候，不可避免地會帶著我們自己的生活經(jīng)驗(yàn)，也帶著我們的恐懼和憂思。馬原面對的情況可能是家長們共同的噩夢，他們都希望自己能做出比馬原更好的選擇，收獲更好的結(jié)果。他們對馬原的厭惡和攻擊，與其說是在針對一個(gè)小王國里的自戀暴君，不如說是在唾棄自己內(nèi)心壞家長的那一面，懦弱、保守、自私又心存僥幸，不能畢其功于一役，混一日算一日，而命運(yùn)最終會饒過誰？ 

真實(shí)世界很復(fù)雜，人性也很復(fù)雜，省事的方法就是用故事解釋事件，用標(biāo)簽簡化他人。但假如我們能夠看到光明之中有黑暗，無私之中有條件，我們就能看到人生更豐富的面向。

一位朋友在竭盡全力后仍然失去了唯一的孩子。他說，說如果可以重來，他會選擇馬原的做法。而馬原雖沉默至今沒有解釋，也許他也會想，如果能重來，會不會選擇另一種方法。

可是，命運(yùn)沒有假設(shè)。電影《星際穿越》里曾經(jīng)反復(fù)引用過迪蘭·托馬斯的那首詩《不要溫和地走進(jìn)那個(gè)良夜》，告訴人們不要聽從命運(yùn)擺布，不要放棄活的希望。我相信，這些父親和兒子都沒有放棄過努力，都曾“怒斥，怒斥光明的消逝”。

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陳碧，系中國政法大學(xué)副教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。