盡管現(xiàn)代憲法為彰顯其維權(quán)目標(biāo)，大都在憲法文本中詳盡羅列公民的各項(xiàng)基本權(quán)利，但毫無(wú)例外也都會(huì)基于公益考慮，在這些條款后，綴以對(duì)基本權(quán)的限制性規(guī)范作為補(bǔ)充。任何權(quán)利都會(huì)受到一定的限制，絕對(duì)的不受任何限制的權(quán)利是不存在的，這一點(diǎn)放置在任何憲政文化下都很容易獲得理解。

但如果我們仔細(xì)觀察這些基本權(quán)的限制性規(guī)范，卻可以顯見(jiàn)它們?cè)谙拗品绞?、?guī)則構(gòu)造、位置安排甚至于詳略處理上所表現(xiàn)出的巨大差異。以1982年的《中華人民共和國(guó)憲法》為例，第二章自第三十三條至第五十條列舉了我國(guó)公民的各項(xiàng)基本權(quán)利，之后以第五十一條作為對(duì)上述基本權(quán)的概括性的一般限制，“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。

法律保留

與包括中國(guó)在內(nèi)的很多國(guó)家在憲法文本中以“公共利益”作為基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)限定基準(zhǔn)不同，《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《基本法》）對(duì)基本權(quán)的限制大多采用“由法律或基于法律”這種“法律保留”的經(jīng)典表達(dá)加以規(guī)定。

“由法律”是指這種限制由法律直接做出，而“基于法律”則主要指行政機(jī)關(guān)須有法律的具體授權(quán)，才能對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行限制。據(jù)此，法律成為基本權(quán)利的限制工具，而憲法也將限制基本權(quán)利的保障范圍、形成基本權(quán)與使基本權(quán)利具體化等權(quán)限專(zhuān)門(mén)地分配給了立法機(jī)關(guān)。

對(duì)基本權(quán)利的限制只能由法律做出，行政對(duì)基本權(quán)的干預(yù)必須具有法律的明確授權(quán)，這一要求是19世紀(jì)公民為對(duì)抗行政專(zhuān)制而提出，其實(shí)質(zhì)是通過(guò)將某些事項(xiàng)保留給立法，而禁止行政越界和染指。憲法將限定基本權(quán)利的權(quán)限保留給法律的理由主要在于：議會(huì)由人民代表組成，只有經(jīng)議會(huì)立法對(duì)于權(quán)利的限制，才可視為已獲得人民的同意，才具有充分的民主正當(dāng)性。

為貫徹立憲者希望藉由法律保留而限制行政機(jī)關(guān)干預(yù)公民基本權(quán)的意圖，德國(guó)學(xué)者大多認(rèn)為，《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法機(jī)關(guān)按照立法程序，以特定形式頒布的法律規(guī)范，即德國(guó)法中所謂的“形式意義上的法律”。“形式意義上的法律”與“實(shí)質(zhì)意義上的法律”相對(duì)應(yīng)，后者除議會(huì)立法外，亦包含了所有抽象的、一般的法律規(guī)范。雖然也有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)命令，如果符合《基本法》第80條第1款規(guī)定的授權(quán)要求——制定法規(guī)命令的法律授權(quán)必須在內(nèi)容、目的和范圍上足夠確定——也可以作為行政機(jī)關(guān)限制基本權(quán)的授權(quán)依據(jù)。

但這一觀點(diǎn)很快被聯(lián)邦憲法法院在1972年的一份判決中提出的“重要性理論”否定。根據(jù)該理論，立法者“對(duì)于基本的法律領(lǐng)域，特別是基本權(quán)行使領(lǐng)域內(nèi)的所有重要決定……都應(yīng)自己做出規(guī)定”，因?yàn)椤耙粋€(gè)法治國(guó)家的議會(huì)民主，只有在立法者對(duì)于基礎(chǔ)決定自已負(fù)責(zé)，一個(gè)依法律或以法律為基礎(chǔ)的基本權(quán)范圍侵犯之保留，始具意義”?！痘痉ā分械姆杀Ａ粢惨虼搜葑兂伞白h會(huì)保留”。

但實(shí)踐中，議會(huì)仍有可能通過(guò)對(duì)行政的概括或是空白授權(quán)來(lái)逃避立法責(zé)任。對(duì)此，聯(lián)邦憲法法院同樣通過(guò)對(duì)“重要性理論”的不斷豐富，來(lái)強(qiáng)化了這一原則的拘束作用。在一系列判決中，重要性理論被解讀為：對(duì)基本權(quán)的侵害只能由法律或基于法律而做出；對(duì)于侵害基本權(quán)的前提、范圍和結(jié)果的重要決定只能由立法者自己做出，而不得授權(quán)給行政機(jī)關(guān)；對(duì)決定是否重要的判斷，應(yīng)以它對(duì)基本權(quán)的影響強(qiáng)度為準(zhǔn)，對(duì)基本權(quán)的影響強(qiáng)度越大，法律就應(yīng)越明確和具體。這些闡釋不僅確定了法律保留的適用領(lǐng)域，同時(shí)對(duì)涉及基本權(quán)的法律的規(guī)定密度和明確性做出了要求，這也使重要性理論在之后亦成為判斷法律規(guī)范明確性的重要標(biāo)準(zhǔn)。

雖然重要性理論也因太過(guò)抽象、不確定、不實(shí)用的缺陷，而遭遇某些學(xué)者批評(píng)，但因其在人權(quán)保障的維度下，強(qiáng)化了立法者的責(zé)任，引入了對(duì)立法的督促，所以至今還是廣受德國(guó)學(xué)界支持。

“法律保留”與“公共利益”

法律保留將對(duì)基本權(quán)的限制交由立法機(jī)關(guān)處理，這種模式本身并沒(méi)有為立法機(jī)關(guān)提供限制的實(shí)質(zhì)裁量基準(zhǔn)，而僅強(qiáng)調(diào)限制需具備“法律授權(quán)基礎(chǔ)”的形式要件，因此，又被稱(chēng)作基本權(quán)的“形式限制方式”。這一點(diǎn)和諸多國(guó)家的憲法規(guī)范迥異，后者多以“公共利益”這一實(shí)質(zhì)要件作為限制基本權(quán)的合法性前提，因此是一種“實(shí)質(zhì)限制方式”。這兩種限定模式在內(nèi)在機(jī)理上存在明顯差異，適用上也因此各有優(yōu)劣：

“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)基本權(quán)限制的“目的”的許可性，“法律保留”標(biāo)準(zhǔn)則隱去了這種“目的許可性”，轉(zhuǎn)而尋求限制“工具”的許可性；

法律保留原則中內(nèi)含了對(duì)立法者的信任，其本質(zhì)是將對(duì)基本權(quán)的限定權(quán)劃歸議會(huì)專(zhuān)屬，借此來(lái)防止行政與司法對(duì)于公民自由的侵犯，而“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)則是將國(guó)家權(quán)力視為一個(gè)整體，普遍地為其設(shè)定限定公民基本權(quán)的前提要件，在這當(dāng)中并不區(qū)分立法、行政與司法；

“法律保留”是憲法將對(duì)基本權(quán)利的限定授權(quán)給法律，法律在此扮演的是一種媒介或工具的角色，憲法由此間接地對(duì)基本權(quán)設(shè)限，與此相反，“公益標(biāo)準(zhǔn)”體現(xiàn)的卻是憲法的直接限制，立法者也因此喪失了廣泛的作用空間，因此是“憲法保留”的具體表征。

盡管法律保留原則對(duì)于立法者的信賴(lài)明顯值得懷疑，納粹統(tǒng)治時(shí)的“立法不法”也證明這種懷疑并非空穴來(lái)風(fēng)，但“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)同樣并非毫無(wú)瑕疵。

作為公法中最具抽象性的概念，除了在利益內(nèi)容和受益對(duì)象上存在很大的不確定性外，公益的內(nèi)涵更會(huì)隨國(guó)家職能任務(wù)及目標(biāo)設(shè)定的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變。因此，將對(duì)基本權(quán)限制的合法要件概括地歸納為“公共利益”，難免模糊空泛。為避免這一概念被虛置，公權(quán)力機(jī)關(guān)，尤其是立法機(jī)關(guān)就必須持續(xù)、不間斷地對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行界定和填補(bǔ)，但這一過(guò)程又會(huì)使公權(quán)力機(jī)關(guān)獲得相當(dāng)?shù)淖饔每臻g，如果再缺乏配套的機(jī)制性約束或違憲審查的嗣后檢驗(yàn)，“公益”很容易就會(huì)被公權(quán)力機(jī)關(guān)所濫用。

此外，公益標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是個(gè)價(jià)值命題，對(duì)它的厘清和形成最終都必須回溯到價(jià)值判斷和取舍中。但是如果整體的社會(huì)文化缺乏對(duì)多元價(jià)值的寬容，“公共利益”更被簡(jiǎn)單地劃約為“大多數(shù)人的利益”，或是團(tuán)體主義下的“國(guó)家目標(biāo)”時(shí)，這一標(biāo)準(zhǔn)就常常會(huì)淪為公權(quán)力機(jī)關(guān)打壓和犧牲少數(shù)人權(quán)利的正當(dāng)理由。鑒于上述原因，《基本法》最終選擇以“法律保留”作為基本權(quán)的主要限定模式，這也引發(fā)了“法律保留”原則在戰(zhàn)后德國(guó)的興起與發(fā)展。

對(duì)法律保留的差異性處理

采用“法律保留”的方式對(duì)基本權(quán)予以限制并非德國(guó)《基本法》首創(chuàng)，這種模式最早可追溯至1787年法國(guó)的《人權(quán)宣言》。但《基本法》的開(kāi)創(chuàng)性卻在于：立憲者對(duì)于法律保留，并非只是在列舉完所有基本權(quán)之后再做一般概括，而且將其放在每項(xiàng)基本權(quán)規(guī)定中，逐條不同地進(jìn)行了差異性處理。

根據(jù)規(guī)范限定的繁易程度，德國(guó)學(xué)者將基本權(quán)條款中的法律保留區(qū)分為簡(jiǎn)單的法律保留與特別的法律保留。所謂簡(jiǎn)單的法律保留，即基本權(quán)條款中僅規(guī)定，該項(xiàng)權(quán)利“可由法律或根據(jù)法律”而予以限制，對(duì)于法律保留中的“法律”再未作任何限定。

與此相對(duì)，特別的法律保留則是在基本權(quán)條款中，對(duì)法律保留中的“法律”又作了進(jìn)一步的規(guī)范和限定，也就是說(shuō)，特別法律保留不僅要求，對(duì)該項(xiàng)基本權(quán)的限制應(yīng)由法律或基于法律而做出，同時(shí)要求該項(xiàng)法律應(yīng)“滿(mǎn)足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。典型的特別法律保留，例如《基本法》第11條第2款規(guī)定的遷徙自由，根據(jù)該項(xiàng)條款，對(duì)遷徙自由只能由法律或基于法律而做出限制，同時(shí)，法律也只能在以下情形下對(duì)遷徙自由進(jìn)行限制：“公民在某地?zé)o法獲得必要的生活物品，或是共同體會(huì)因此而承擔(dān)特別的負(fù)擔(dān)，或是為了防止對(duì)聯(lián)邦和州的存續(xù)以及自由民主秩序產(chǎn)生的緊急危險(xiǎn)，或是為了抵抗瘟疫、自然災(zāi)害以及不幸事件的發(fā)生，以及保護(hù)青少年免于無(wú)人看管或追究刑事犯罪的需要?！睂儆谔貏e法律保留范疇的還有：《基本法》第13條第2款至第4款規(guī)定的住宅不受侵犯、第5條第2款規(guī)定的言論自由等。

除了上述兩類(lèi)條款外，《基本法》中還有一些基本權(quán)條款，甚至連該項(xiàng)權(quán)利可由法律或根據(jù)法律而予以限制都未加規(guī)定，德國(guó)學(xué)者將這些基本權(quán)稱(chēng)為“無(wú)法律保留限制”的權(quán)利。屬于“無(wú)法律保留限制”的權(quán)利有《基本法》第1條規(guī)定的“人性尊嚴(yán)保障”、第4條規(guī)定的“宗教信仰”、第5條第3款規(guī)定的“藝術(shù)與學(xué)術(shù)自由”等。

《基本法》首創(chuàng)了對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行區(qū)別式限制的立法例，也因此在常見(jiàn)的概括性限制之外，又為我們提供了一種基本權(quán)限制方法的全新參考。區(qū)別式限制使立法者在對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行限定時(shí)有了明確的指針，不同的基本權(quán)利，可基于何種目的、在何種范圍內(nèi)、又以何種方法予以限制，立法者都可在憲法中找到確定的依據(jù)。此外，它也使司法機(jī)關(guān)在判斷法律對(duì)基本權(quán)利的限制是否合憲時(shí)，獲得了更為具體的審查基準(zhǔn)。因此，從立法技術(shù)的精細(xì)而言，這種區(qū)別式限制當(dāng)然是對(duì)概括式限制的超越。

但立憲者的考慮卻并非只是使基本權(quán)利規(guī)范盡可能地周密完整，經(jīng)由這樣的區(qū)分，立憲者首先期望為本質(zhì)屬性各不相同的基本權(quán)利提供最符合其特征的保障。在立憲者看來(lái)，概括式限制的最大缺陷就是忽略了基本權(quán)利在本質(zhì)屬性上的不同，而將其不加區(qū)分地全部交由同一的概括性條款予以限定。無(wú)論這種概括性條款是實(shí)質(zhì)的“公益標(biāo)準(zhǔn)”，還是形式的“法律保留”規(guī)定，都有可能使屬性不同的基本權(quán)利經(jīng)由同一的限制而被侵害。因此，在權(quán)利限定問(wèn)題上，憲法并不能對(duì)所有基本權(quán)都一視同仁，而必須體現(xiàn)它們?cè)凇翱上拗菩陨稀钡膮^(qū)別與差異。

其次，法律保留原則使立法者獲得了限制基本權(quán)利的專(zhuān)屬授權(quán)，但立憲者亦期望借由更詳盡的成文規(guī)定來(lái)限制立法者，尤其是通過(guò)限縮或是排除立法對(duì)于某些基本權(quán)利的作用空間，而使其不致有濫用憲法授權(quán)的可能。在這一點(diǎn)上，立憲者的考慮與下文即將涉及的《基本法》對(duì)法律保留的一般限制完全相同。

綜上，從權(quán)利保障角度而言，區(qū)別式立法同樣體現(xiàn)了立憲者更為周密的思考，而且經(jīng)由德國(guó)法的實(shí)踐，也的確展示出了很強(qiáng)的作用效果。

盡管有學(xué)者評(píng)價(jià)說(shuō)，這種區(qū)別式立法例相比概括式限制，不僅會(huì)有掛一漏萬(wàn)之嫌，而且還欠缺實(shí)用性。尤其是聯(lián)邦憲法法院針對(duì)“無(wú)法律保留”的基本權(quán)利又發(fā)展出“憲法內(nèi)在限制”后，《基本法》的區(qū)別限制更被認(rèn)為喪失了絕對(duì)性。但正如任何制度實(shí)踐都會(huì)與最初的目標(biāo)設(shè)定存在差距一樣，《基本法》的區(qū)別式限制體例雖不是盡善盡美，但它卻體現(xiàn)了德國(guó)立憲者在保障人權(quán)方面所作的持續(xù)努力，而且，毋庸置疑的是，它的確在相當(dāng)程度上克服了概括式限制的缺陷，亦為我們思考基本權(quán)限制問(wèn)題打開(kāi)了新的視野。

綜上，德國(guó)《基本法》為我們展示出一種相對(duì)復(fù)雜，但卻邏輯嚴(yán)密、細(xì)致有序的基本權(quán)限定模式。如果將其與其他國(guó)家憲法的概括性限定相對(duì)照，《基本法》在此問(wèn)題上所表現(xiàn)出的謹(jǐn)慎計(jì)較就更顯突出。德國(guó)立憲者為何舍棄慣常的簡(jiǎn)明扼要的規(guī)范方式，反而訴諸如此繁復(fù)的限制模式？要探究其如此設(shè)計(jì)的背后意圖，仍需首先回溯到“基本權(quán)限制”問(wèn)題的核心。

“限制的限制”

基本權(quán)利為公民構(gòu)筑起了一個(gè)不受公權(quán)力干預(yù)的私人領(lǐng)域和生活空間，但也允許國(guó)家為公益或其他價(jià)值的考慮而對(duì)基本權(quán)予以干預(yù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，憲法所規(guī)定的基本權(quán)的限制要件，正是國(guó)家侵入私人領(lǐng)域的合憲性理由。國(guó)家在具備這些要件時(shí)，介入公民的私人領(lǐng)域被認(rèn)為是為憲法所允許的，是對(duì)“基本權(quán)利的合憲干預(yù)”；反之，如果國(guó)家并不具備這些“阻卻違憲事由”，其干預(yù)就會(huì)被評(píng)價(jià)為違憲。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在審查國(guó)家權(quán)力是否構(gòu)成對(duì)公民基本權(quán)利的侵害時(shí)，也是遵循這一思路：首先，確定國(guó)家行為是否涉及某項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域；其次，判斷這項(xiàng)基本權(quán)是否受到了真正侵害；最后，再比對(duì)憲法去探求，這些侵害是否具備阻卻違憲的事由。

由此，憲法的基本權(quán)利保障條款與限制條款之間便構(gòu)成了一種“原則——例外”的邏輯關(guān)聯(lián)：憲法原則上保障公民的基本權(quán)利，但也例外地允許公權(quán)力機(jī)關(guān)可對(duì)基本權(quán)利予以適度干預(yù)。但憲法的這種例外授權(quán)不可避免地又會(huì)導(dǎo)出如下難題：如何避免這些限制最后不至演變?yōu)閷?duì)基本權(quán)利的過(guò)度干預(yù)和侵害？無(wú)數(shù)的人權(quán)實(shí)踐已經(jīng)證明，如果對(duì)基本權(quán)利的“限制”本身不加任何限制，允許公權(quán)力用限制的方式，廣泛地掌控公民的基本權(quán)利，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致公民的基本權(quán)被過(guò)度侵害，甚至是被排除和掏空。正因如此，任何對(duì)基本權(quán)的限制都應(yīng)被認(rèn)為同時(shí)伴隨有“限制的限制”的必要。

而在此意義上，那些作為“合憲性理由”存在的基本權(quán)限定條款，也不應(yīng)僅被簡(jiǎn)單地理解為是對(duì)公權(quán)力的限制授權(quán)，而應(yīng)同時(shí)被認(rèn)為是對(duì)擁有限制授權(quán)的公權(quán)力的限制。公權(quán)力惟有具備憲法規(guī)定的合憲性理由，始能干預(yù)公民的基本權(quán)，如此的邏輯順序才真正符合限制條款的本質(zhì)內(nèi)核和目標(biāo)指向。

既然這些限制條款應(yīng)當(dāng)兼具對(duì)基本權(quán)利的限制予以限制的功能，那么接下來(lái)的結(jié)論也顯得完全合乎邏輯：基本權(quán)限制條款規(guī)定的越概括簡(jiǎn)單，則國(guó)家受到的羈束就越少，國(guó)家的作用可能就越大，而由此對(duì)公民基本權(quán)造成侵害的危險(xiǎn)性也會(huì)越強(qiáng)；反之，基本權(quán)限制條款規(guī)定的越精細(xì)復(fù)雜，則國(guó)家干預(yù)須具備的合法性要件就越多，其作用可能就會(huì)越小，而憲法對(duì)公民基本權(quán)的保障程度也會(huì)越高。

在這一思路下，我們重新來(lái)認(rèn)識(shí)《基本法》中的基本權(quán)限定條款，就會(huì)深刻體會(huì)出，德國(guó)立憲者之所以詳述每項(xiàng)基本權(quán)的限制性要件，并設(shè)計(jì)出如此復(fù)雜細(xì)密的基本權(quán)限制模式，與其說(shuō)是對(duì)該項(xiàng)基本權(quán)的限制，毋寧為是“對(duì)權(quán)利限制的限制”，也就是說(shuō)，這些條款的真正指向并非作為基本權(quán)享有者的公民，而是作為基本權(quán)義務(wù)人的國(guó)家公權(quán)力。

立憲者的良苦用意，絕非告知公民在擁有或行使該項(xiàng)自由時(shí)應(yīng)予遵守的界限，而是對(duì)公權(quán)力可能對(duì)基本權(quán)施加的限制本身施與一定的限制，由此才使《基本法》中關(guān)于基本權(quán)的種種美好規(guī)定，不致因?yàn)閷?shí)踐中，公權(quán)力機(jī)關(guān)濫施限制而最終落空。德國(guó)立憲者如此的縝密謹(jǐn)慎和周延思考雖然更多的是源于對(duì)納粹統(tǒng)治踐踏人權(quán)的反思與矯正，但作為人類(lèi)的理性之葩，它對(duì)于其他國(guó)家亦具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。

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作者趙宏，系中國(guó)政法大學(xué)比較法研究院中德法學(xué)所教授。本文是其所主持的中國(guó)政法大學(xué)校級(jí)科研項(xiàng)目“憲法基本權(quán)規(guī)范研究”的中期成果之一?！芭炫取苯?jīng)授權(quán)編發(fā)轉(zhuǎn)載。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。