天一案一審十年刑期過重嗎？我們離讀物分級還有多遠(yuǎn)

2018-12-10 17:56

來源：澎湃新聞·澎湃號·湃客

撰稿｜胡俊文趙玥全超琪

責(zé)編｜沈欣

11月16日，據(jù)蕪湖新聞網(wǎng)報道知名網(wǎng)文作者“狗娃子天一”（原名劉某某）因編寫和販賣淫穢物品，于10月31日被一審判處有期徒刑十年六個月并處罰金。

這一新聞在微博等平臺上被廣泛傳播并迅速引起輿論發(fā)酵，該案件的情節(jié)與量刑、成人是否享有創(chuàng)作出版或消費淫穢物品的自由、制作并販賣淫穢品的法律判定和刑罰依據(jù)等問題成為網(wǎng)友討論的焦點。那么在一審判決中天一超過十年的刑期是否真如大量網(wǎng)友認(rèn)為的過重，色情出版物在中國又以何種形式存在呢？

▍“天一案”量刑是否過重？

在蕪湖縣人民法院一審判決中，天一因犯制作、販賣淫穢物品牟利罪而被判處十年六個月的刑期和罰金。其中“制作、販賣淫穢物品牟利罪”，在《中華人民共和國刑法（2015）》中的主要判罰依據(jù)為第三百六十三條第一款。

●《刑法》第三百六十三條

●【制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪】以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

為判斷法院對天一案一審判決的量刑是否符合現(xiàn)行法律依據(jù)，我們將這一案件適用的相關(guān)法律文書依據(jù)與案件的真實情節(jié)進(jìn)行了逐條對照（目前網(wǎng)絡(luò)上未能找到一審判決書原文，因此下文中案件細(xì)節(jié)均來源于蕪湖新聞網(wǎng)的報道）。

在查找和整理了相關(guān)資料后我們發(fā)現(xiàn)，目前對于“制作、販賣淫穢物品牟利罪”這一罪由的量刑依據(jù)，主要來源于《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（1998）》、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定(2009修正)》和《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定（1988）》三部法律文書。

對于制作和販賣淫穢書刊案件，《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（1998）》以出版刊物的數(shù)量和違法所得金額為依據(jù)劃定情節(jié)的嚴(yán)重程度，天一案依照這一依據(jù)可以被劃定為“情節(jié)嚴(yán)重”甚至“情節(jié)特別嚴(yán)重”，被判處較長的刑期。

此外，天一因其未經(jīng)審批自主印刷涉性書刊、身為書籍作者可能被認(rèn)定為案件主犯，以及可能通過網(wǎng)絡(luò)途徑銷售給未成年人等理由，因此可能導(dǎo)致在一審判決中被從重處罰。

那么除天一案外，國內(nèi)其他涉及販賣淫穢物品的案件量刑情況如何呢？核真錄記者從北大法寶網(wǎng)上選取了另外三起與販賣淫穢物品相關(guān)的案件，對其中的案件情節(jié)和刑罰進(jìn)行了對比和分析（為方便比較均采用一審結(jié)果）。

在這些案件中，“長著翅膀的大灰狼”案與天一案案件情節(jié)較為相似。網(wǎng)絡(luò)作家“長著翅膀的大灰狼”（原名丁一），同樣因?qū)懽骱弯N售淫穢色情小說被捕。但丁一銷售書刊數(shù)量較少，因此刑期較短。

結(jié)合這四起案件來看，販賣淫穢物品的數(shù)量和非法獲利金額確實會影響案件嚴(yán)重程度判定和最終刑罰輕重。

然而有相應(yīng)的法律依據(jù)并不代表刑罰合理。天一案涉及的法律文書中有兩部都修訂于上個世紀(jì)，因經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、信息傳播速度加快等原因，條文中對于此類案件情節(jié)嚴(yán)重程度的認(rèn)定很可能已經(jīng)不再適用于當(dāng)今的社會條件，內(nèi)容可能具有滯后性。因此，網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于“天一案量刑過重”的看法，并非毫無道理。

▍一些國家及地區(qū)的淫穢品定義與管制

天一案因國家對淫穢色情出版物的管理而起。首先，應(yīng)當(dāng)明確“淫穢”和“色情”的定義，這兩個詞在世界各國的法律中都有著不同的定義。

英國1959年《淫穢出版物法》強(qiáng)調(diào)淫穢作品必須“整體上試圖使那些思想容易受到這種不道德影響的人墮落與腐化”。美國法院則通過一系列司法判例確定淫穢及色情的判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如美國最高法院在1973年的Miller v.California案中, 提出了淫穢認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“1) 運用當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn), 普通人是否發(fā)現(xiàn)該作品整體上能夠引發(fā)淫欲；2) 該作品是否以明顯令人生厭的方式描寫性行為，違反了可適用的有關(guān)州法的特別規(guī)定；3）該作品是否缺乏嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)價值”【7】。

在中國內(nèi)地和港澳臺地區(qū)的法律條文中對于“淫穢”及“色情”出版物的界定不同，對此類違法行為的刑罰也有所不同。

從以上對于“淫穢”及“色情”物品的界定來看，內(nèi)地針對淫穢及色情出版物中的內(nèi)容、寫作方式以及可能帶給讀者的主觀感受進(jìn)行認(rèn)定，在界定描述上更為具體。

相比內(nèi)地，港澳臺地區(qū)對此類物品采用了成年人和少年兒童不同的標(biāo)準(zhǔn)。從文書內(nèi)容來看，成年人保留部分使用此類物品的權(quán)利，而對兒童和少年實行額外的嚴(yán)格保護(hù)措施以防止其接觸。

▍進(jìn)行中的讀物分級

天一案除案件的量刑外，關(guān)于色情出版物存在及消費的合理性也成為討論的熱點。

社會學(xué)家李銀河在微博問答上就網(wǎng)友對此事的提問發(fā)表看法，認(rèn)為“量刑過重”，且法律條文本身陳舊過時，應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)。2012年李銀河就在其博客《聲援耽美網(wǎng)站作者》一文中寫到，“世界各國的掃黃舉措只不過是做到禁止青少年消費淫穢品的程度，絕不會剝奪成年人消費淫穢品的權(quán)利”，“淫穢品消費也是公民人權(quán)的一項內(nèi)容”，認(rèn)為成年人消費淫穢品是一種合理現(xiàn)象。另外許多知名人士和網(wǎng)友也認(rèn)為色情出版物應(yīng)當(dāng)被視為合法，不應(yīng)以保護(hù)未成年人為理由而犧牲成年人的權(quán)利。

在未成年人和成年人與色情文學(xué)的接觸應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分的前提下，許多網(wǎng)友都提出了在國內(nèi)實行讀物分級的建議，希望以此來限制未成年人與色情書刊的接觸，同時又保護(hù)成年人消費色情出版物的權(quán)利。

目前國內(nèi)對于未成年人的讀物分級主要是逐級提升未成年人的學(xué)力，但尚未對成年人和未成年人的色情出版物等相關(guān)接觸進(jìn)行區(qū)分。