雙11漸行漸近，“二選一”話題也開始有了火藥味。10月14日，阿里巴巴集團(tuán)市場公關(guān)委員會(huì)主席王帥通過個(gè)人社交賬號發(fā)聲：圍繞“二選一”的各種話題炒作早已令人生厭，“平臺不是土豪，成本也不是大風(fēng)刮來的，大促活動(dòng)的各項(xiàng)資源天然稀缺，只能向最有誠意、最積極參與大促活動(dòng)的品牌商家傾斜，這是最樸素的商業(yè)規(guī)則”。

之后，京東方面硬球回?fù)簦骸岸x一受傷最深的根本不是京東，是那些沒日沒夜為生活奔波忙碌的商家?！?/p>

這鬧的是哪一出呢？原來，持續(xù)數(shù)年的京東起訴天貓借商戶“二選一”糾紛案有了新進(jìn)展。應(yīng)該說，這是一場“遲到的訴訟”，官司打到現(xiàn)在，還是一直在“走程序”，而沒有進(jìn)入實(shí)體審判階段。早在2015年，京東公司就向北京高院起訴了天貓，但案件一度陷入復(fù)雜的法院管轄權(quán)之爭。

近日，由最高法做出二審裁定，此案可以由北京高院受理。如此案件回到原點(diǎn)，“二選一”的糾紛正式進(jìn)入法庭裁決。

不少人可能覺得奇怪，不是說新的《電商法》已經(jīng)禁止“二選一”了嘛，為什么到現(xiàn)在在司法上還沒有一個(gè)了斷？

首先，京東和阿里訴訟的事由發(fā)生在2015年之前，《電子商務(wù)法》是今年實(shí)施的，按“法不溯及既往”的原則，此案不能適用《電商法》。

其次，禁止“二選一”的說法，是民間的演義，不是《電商法》的直接規(guī)定，解釋法律還得回歸法律本身，甚至整個(gè)競爭法的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)還需要在司法實(shí)踐中激活。

今年8月，中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、曾參與《電商法》草案起草的楊東表示：外界認(rèn)為《電商法》第35條就是針對電商平臺“二選一”而制定的，其實(shí)是有誤的?！爱?dāng)時(shí)起草組反復(fù)思考時(shí)，并沒有把阿里和京東之間關(guān)于‘二選一’的問題作為立法的背景加以考慮?！?/p>

《電商法》第35條原文為：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用。”即，法條沒有直接禁止“二選一”，而是提出三個(gè)“不合理”：不合理限制、附加不合理?xiàng)l件、收取不合理費(fèi)，這才是法律所禁止的電商平臺不正當(dāng)競爭行為。

可以說，關(guān)于“二選一”或者什么情形下的“二選一”屬于不正當(dāng)競爭，還得回歸法定的三個(gè)“不合理”的認(rèn)定，復(fù)雜的競爭法訴訟大戰(zhàn)才剛剛開始。

競爭法是為了保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益。其核心法益是維護(hù)市場競爭活力，而不是為維護(hù)具體哪一家企業(yè)的利益，法律既不會(huì)故意“削峰填谷”，也不會(huì)故意“劫富濟(jì)貧”，參與市場競爭的經(jīng)營者有充分的自主經(jīng)營權(quán)，在未擾亂市場競爭秩序及損害社會(huì)公共利益的前提下，有權(quán)自主選擇競爭策略。競爭法既不是“誰弱誰有理”，也要杜絕“贏家通吃”，競爭法不是為了保護(hù)弱者、保護(hù)落后，而是為了保護(hù)競爭，只有當(dāng)企業(yè)濫用競爭手段，以至于影響市場競爭活力，才需要法律干涉。

而被法律限制的競爭手段有很多：縱向限制、橫向限制、“忠誠折扣”、“最惠國待遇”、掠奪性價(jià)格等，其中有的行為是合法的，有的是不合法的，有的則是可豁免的。所以規(guī)范“二選一”還需要結(jié)合一市場結(jié)構(gòu)、競爭損害以及是否正當(dāng)理由，做出綜合判斷，哪些是正常的企業(yè)自主經(jīng)營，哪些是踩踏到法律紅線，這正是競爭法司法訴訟的爭議所在。

學(xué)理上，一般將“二選一”列為“縱向限制”行為，即涉及行業(yè)的上下游?！斗磯艛喾ā返?4條規(guī)定：禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格、限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格”等壟斷協(xié)議，是謂“縱向壟斷”。但是根據(jù)不同的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，“縱向限制”也不一定都違法。

目前至少有兩種司法標(biāo)準(zhǔn)，一是“本身違法原則”，二是“合理分析原則”。“本身違法原則”是指對市場上某些類型的反競爭行為，不管其產(chǎn)生的原因和后果，均得被視為非法?！昂侠矸治鲈瓌t”是指某些反競爭的行為不被視為必然非法，而需要通過對經(jīng)營者行為本身及其相關(guān)因素進(jìn)行合理分析，以實(shí)質(zhì)上是否具有損害有效競爭的效果，是否增進(jìn)社會(huì)公共利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以歐盟來說，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)已從嚴(yán)苛的“本身違法原則”轉(zhuǎn)到審慎的“合理分析原則”。早期，歐盟對“忠誠折扣”（對采購數(shù)量超過一定金額的客戶做出折扣）一律認(rèn)定“縱向壟斷”行為。比如，當(dāng)年英航是英國最大的航空公司，其競爭對手維珍航空公司因英航實(shí)施的一系列“折扣方案”，于1993年向歐盟委員會(huì)提出訴訟，歐盟委員會(huì)僅僅根據(jù)“形式主義標(biāo)準(zhǔn)”就對英航公司處以了680萬歐元的罰款。

但是，這套只看行為、不看市場效率的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)，后來異化成了保護(hù)落后，結(jié)果是不利于企業(yè)在市場競爭中實(shí)施價(jià)格競爭策略，不利于保護(hù)消費(fèi)者利益，旨在維護(hù)市場競爭的活力反壟斷執(zhí)法，反而成了限制競爭，一度搞得歐洲企業(yè)死氣沉沉。

之后，歐盟也逐漸在改變相關(guān)競爭法的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。目前，歐盟已經(jīng)對的縱向協(xié)議實(shí)施了“無罪推定”。《歐盟縱向協(xié)議集體豁免條例》依據(jù)市場份額標(biāo)準(zhǔn)為縱向協(xié)議創(chuàng)設(shè)了合法推定，即所謂的“安全港”制度(safe harbour)：當(dāng)縱向協(xié)議雙方在相關(guān)市場上的市場份額都不超過30%時(shí)，可以推定其符合《歐盟運(yùn)行條約》所規(guī)定的“豁免條件”。如果要認(rèn)定縱向限制行為違法，當(dāng)事企業(yè)還可以市場效率、競爭效率提出抗辯。

應(yīng)該看到，中國《電商法》《反壟斷法》還基本處于“霜刃未曾試”的狀態(tài)，很多的競爭法概念、標(biāo)準(zhǔn)需要在實(shí)踐中厘定：法定的“三個(gè)不合理”如何適用？“本身違法原則”還是“合理分析原則”，該用哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？如何確定“安全港”的豁免理由？

這次京東訴阿里的“二選一”能正式走向法庭，和當(dāng)年360大戰(zhàn)QQ的訴訟一樣，告別口水仗，在法庭上一較勝負(fù)，客觀上是在推進(jìn)中國競爭法律的完善和進(jìn)步。