“雙11”臨近，電商平臺“二選一”之爭又起。

京東起訴天貓濫用市場支配地位案中的管轄權(quán)異議問題近日有了結(jié)果，最高法二審駁回了天貓“案件應(yīng)由浙江省高級人民法院審理”的主張，認(rèn)定北京市高級人民法院對此案有管轄權(quán)。

據(jù)這份10月9日在中國裁判文書網(wǎng)公布的裁定書，京東起訴認(rèn)為天貓通過簽訂“獨(dú)家合作”等方式，要求在天貓開設(shè)店鋪的眾多品牌只能在天貓開店，而不得在京東參加促銷活動和開店，這種“二選一”行為，侵犯了京東的合法權(quán)益，請求法院判賠京東10億元。

管轄權(quán)裁定一出，意味著“東貓案”或?qū)⑦M(jìn)入實(shí)體審判。

近年來電商平臺的崛起與衰落此起彼伏，時(shí)常將矛頭指向電商巨頭阿里的“二選一”之爭，隨著新晉電商平臺迅速崛起，而愈發(fā)激烈。

近日，阿里、京東、拼多多三方高層先后為“二選一”發(fā)聲，阿里方面認(rèn)為，這是正常合法的市場競爭行為；拼多多認(rèn)為，這是不對等的商業(yè)契約；京東認(rèn)為，這是被法律明確禁止的違法行為。

多名權(quán)威專家向澎湃新聞（m.nxos.com.cn）表示，“東貓案”必須審視三個(gè)最為關(guān)鍵問題：電商平臺的相關(guān)市場如何確定；天貓是否具有市場支配地位；“二選一”是否構(gòu)成對市場支配地位的濫用。

2014年的“3Q大戰(zhàn)”案，是另一起標(biāo)志性的互聯(lián)網(wǎng)壟斷糾紛案，最高法將該案列為了指導(dǎo)性案例，并總結(jié)出4大裁判要旨。該案中，在“市場支配地位”的認(rèn)定上，司法裁判在某種程度上曾顛覆過人們的日常認(rèn)知——判決認(rèn)定QQ在即時(shí)通信軟件領(lǐng)域并不具市場壟斷地位。

“3Q大戰(zhàn)”案的判例對于“東貓案”有何借鑒意義？應(yīng)如何理解《反壟斷法》中的“市場支配地位”？

訴爭焦點(diǎn)：天貓是否具有壟斷地位

最高法裁定書顯示，原告為北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司和北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司，被告為浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司、浙江天貓技術(shù)有限公司、阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司。

京東訴稱，2013年以來，三被告不斷以“簽訂獨(dú)家協(xié)議”“獨(dú)家合作”等方式，要求在天貓商城開設(shè)店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在兩原告運(yùn)營的京東商城參加618、雙11等促銷活動、不得在京東商城開設(shè)店鋪進(jìn)行經(jīng)營，甚至只能在天貓商城一個(gè)平臺開設(shè)店鋪進(jìn)行經(jīng)營，京東將其概括為“二選一”。

為此，京東請求法院的判令：1、確認(rèn)三被告在本案所確定的相關(guān)市場具有市場支配地位；2.判令三被告停止濫用市場支配地位的行為，包括停止限定商家只能與被告進(jìn)行交易、停止限定商家不得與兩原告進(jìn)行交易等行為；3.判令三被告向兩原告連帶賠償因其實(shí)施的濫用市場支配地位行為給兩原告造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣10億元，以及賠禮道歉及支付維權(quán)開支。

北京中聞律師事務(wù)所合伙人、互聯(lián)網(wǎng)法律業(yè)務(wù)部主任李亞介紹，“二選一”現(xiàn)象在電商圈早已不是個(gè)例，但是真正到最高法院審理的，這是電商圈第一例，早在2014年，最高法就曾實(shí)體審判過另一起互聯(lián)網(wǎng)壟斷糾紛案。中國法院網(wǎng)發(fā)文評論該案為“真正懂得互聯(lián)網(wǎng)的判決”，“中國最高審判機(jī)關(guān)在判決中闡述的法律適用標(biāo)準(zhǔn)為世界范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的裁判樹立了一個(gè)標(biāo)桿，將在國際上產(chǎn)生重要影響”。

這起案件即當(dāng)年備受關(guān)注的“3Q大戰(zhàn)”案——北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案。最高法于2014年10月8日作出終審判決，駁回了奇虎360方面的上訴。2017年3月6日，最高法審委會討論通過，將此案作為第十六批指導(dǎo)案例。

澎湃新聞梳理3Q案的判決書發(fā)現(xiàn)，此次“東貓案”中京東的訴請與當(dāng)年3Q案中奇虎的訴請大體一致，細(xì)微的差別是，當(dāng)年奇虎直接訴請判令騰訊“停止濫用市場支配地位”。而此次京東的首要訴請，則是先訴請“確認(rèn)天貓?jiān)诒景杆_定的相關(guān)市場具有市場支配地位”，然后才是“停止濫用市場支配地位”。

據(jù)媒體報(bào)道，奇虎當(dāng)年起訴稱騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的市場份額達(dá)76.2%，QQ軟件的滲透率高達(dá)97%，由此推定騰訊具有市場支配地位。同時(shí)，騰訊實(shí)施“禁止其用戶使用360軟件，否則停止QQ軟件服務(wù)360軟件”的“二選一”行為，因其明知自身的市場支配力很強(qiáng)，其相信絕大多數(shù)用戶會選擇騰訊QQ而放棄奇虎公司的軟件，騰訊顯然構(gòu)成濫用市場支配地位。

然而，廣東高院一審以騰訊在相關(guān)市場不具有壟斷地位為由，駁回奇虎的全部訴請。最高法在二審判決中，利用經(jīng)濟(jì)分析方法重新界定了該案的相關(guān)市場范圍，同樣認(rèn)為騰訊不是壟斷者，駁回上訴，維持原判。

回到“二選一”案，天貓是否被認(rèn)定為具有壟斷地位，成為了案件關(guān)鍵。

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)教授、創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)競爭政策與法律研究中心主任吳韜介紹，“指導(dǎo)性案例是解釋法律的一種特定形式；根據(jù)最高法院的相關(guān)規(guī)定，法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。從這個(gè)意義上講，最高法院關(guān)于3Q案中明確的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法律適用的多個(gè)重要裁判標(biāo)準(zhǔn)，比如相關(guān)市場界定、支配地位的認(rèn)定、濫用行為的構(gòu)成、行為效果的分析等，將會對包括‘東貓案’在內(nèi)的壟斷糾紛案審理產(chǎn)生影響?！?/p>

焦點(diǎn)：相關(guān)市場如何劃定

在《比較》雜志研究部主管陳永偉看來，3Q案與“東貓案”有一定區(qū)別，如前者是兩個(gè)業(yè)務(wù)不同企業(yè)之間的競爭，而后者雙方是同業(yè)競爭，3Q案的“二選一”是直接針對消費(fèi)者的，而“東貓案”的“二選一”則是針對商戶的，但這并不影響前者對后者裁判認(rèn)定的影響。

澎湃新聞梳理發(fā)現(xiàn)，3Q案全文7.4萬字的二審判決書中，超過一半的篇幅是論述“相關(guān)市場”。其中引述《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》指出，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，通常需要界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。

3Q案中，兩級法院均認(rèn)為奇虎界定的相關(guān)市場過窄，并指出，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰。兩級法院認(rèn)定，奇虎公司關(guān)于綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品及服務(wù)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)商品市場的主張不能成立。最高法認(rèn)為，本案相關(guān)市場應(yīng)界定為中國大陸地區(qū)即時(shí)通信服務(wù)市場，既包括個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)，又包括移動端即時(shí)通信服務(wù)；既包括綜合性即時(shí)通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)。

澎湃新聞注意到，奇虎公司舉證2008年騰訊QQ活躍帳戶數(shù)達(dá)到3.41億，2011年使用過騰訊QQ移動即時(shí)通信的中國大陸地區(qū)用戶的比率為91.9%；且QQ的高滲透率、“客戶粘性”和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等，證明騰訊在其界定的相關(guān)市場具有壟斷地位。但法院在界定相關(guān)市場時(shí)，相比奇虎原來的界定邊界，進(jìn)行了“擴(kuò)張”。

最高法歸納該案作為指導(dǎo)案例的首個(gè)裁判要旨，是：在反壟斷案件的審理中，界定相關(guān)市場通常是重要的分析步驟，但并非一定要清晰而明確。

李亞介紹，在“東貓案”中，原告方京東對于其提出的“相關(guān)市場”負(fù)有全部的舉證責(zé)任，從訴訟程序看，“不界定一個(gè)大致的相關(guān)市場，就無從判斷行為人是否具有市場支配地位。因此，界定相關(guān)市場不僅是該案的必備因素，而且是第一步?！?/p>

前述裁定書顯示，京東訴稱的天貓的相關(guān)市場為，“中國大陸B(tài)2C網(wǎng)上零售平臺市場”。據(jù)艾媒咨詢數(shù)據(jù)顯示《中國網(wǎng)絡(luò)零售市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報(bào)告》，2017年及2018年上半年，天貓的市場份額均超過52%。

但在陳永偉看來，“B2C市場作為該案的相關(guān)市場并沒有業(yè)界共識，這一點(diǎn)在訴訟當(dāng)中肯定會有很大的爭議。反壟斷中的相關(guān)市場和通常認(rèn)識的市場往往是不同的?！?

吳韜也認(rèn)為，“目前，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)豐富，線上線下交互，相關(guān)市場界定較為復(fù)雜。這需要認(rèn)真地做需求替代甚至供給替代分析，做好市場調(diào)查。必要時(shí)可能還需要經(jīng)濟(jì)學(xué)家介入，做專業(yè)的假定壟斷者測試?！?/p>

而最高法在公布3Q案作為指導(dǎo)案例時(shí)也指出，“假定壟斷者測試（HMT）是普遍適用的界定相關(guān)市場的分析思路。在實(shí)際運(yùn)用時(shí)，假定壟斷者測試可以通過價(jià)格上漲（SSNIP）或質(zhì)量下降（SSNDQ）等方法進(jìn)行?；ヂ?lián)網(wǎng)即時(shí)通信服務(wù)的免費(fèi)特征使用戶具有較高的價(jià)格敏感度，采用價(jià)格上漲的測試方法將導(dǎo)致相關(guān)市場界定過寬，應(yīng)當(dāng)采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進(jìn)行定性分析。”

此外，“基于互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信服務(wù)低成本、高覆蓋的特點(diǎn)，在界定其相關(guān)地域市場時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多數(shù)需求者選擇商品的實(shí)際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競爭者的現(xiàn)狀及進(jìn)入相關(guān)地域市場的及時(shí)性等因素，進(jìn)行綜合評估?！?/p>

最高法判例：市場份額高≠市場支配地位

與相關(guān)市場界定密切相關(guān)，且更為重要的問題是，“市場支配地位”。

在我國《反壟斷法》的界定中，“市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！?/p>

《反壟斷法》第十八條指出：認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；該經(jīng)營者控制銷售市場或原材料采購市場的能力；該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件；其它經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度等。

《反壟斷法》第十九條還規(guī)定了市場支配地位的推定規(guī)則，即經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的，可以推定其具有市場支配地位。但是，這一規(guī)定可以被其他證據(jù)推翻。

在3Q案中論證騰訊不具有壟斷地位時(shí)，法院圍繞《反壟斷法》第十八條的規(guī)定進(jìn)行了分析，并指出，在市場進(jìn)入比較容易，或者高市場份額源于經(jīng)營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，或者市場外產(chǎn)品對經(jīng)營者形成較強(qiáng)的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。

此外，“即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭具有高度創(chuàng)新、動態(tài)競爭的顯著特征且用戶對于服務(wù)質(zhì)量、用戶體驗(yàn)等極為敏感，因此，如果騰訊降低服務(wù)質(zhì)量，則會有大量用戶轉(zhuǎn)而使用其他即時(shí)通信服務(wù)?！?/p>

“騰訊也不具有控制商品數(shù)量以及其他交易條件的能力?；ヂ?lián)網(wǎng)即時(shí)通信軟件有數(shù)十種之多，均可免費(fèi)便捷獲得且占用空間較小，獲取和轉(zhuǎn)換即時(shí)通信服務(wù)不存在顯著的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)障礙，用戶擁有較大的選擇余地?！?/p>

所以，最高法在認(rèn)定騰訊不具有市場支配地位后，還得出另一裁判觀點(diǎn)：在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，市場份額只是判斷市場支配地位的一項(xiàng)比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)，其在認(rèn)定市場支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。

重心：市場競爭機(jī)制是否被扭曲破壞

盡管在多名專家看來，離開市場支配地位來談濫用市場支配地位，是沒有意義的，但在3Q案中，最高法仍對“二選一”行為進(jìn)行了評判。

最高法認(rèn)為，“在相關(guān)市場邊界較為模糊、被訴經(jīng)營者是否具有市場支配地位不甚明確時(shí)，可以進(jìn)一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗(yàn)關(guān)于其是否具有市場支配地位的結(jié)論正確與否”。

澎湃新聞注意到，3Q案中的“二選一”，被法院定性為“產(chǎn)品不兼容”的“限制交易”行為。根據(jù)《反壟斷法》第十七條的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易的，構(gòu)成濫用市場支配地位。

但是這種“二選一”是否違法？最高法院從該行為對消費(fèi)者利益的影響、騰訊實(shí)施該行為的動機(jī)及該行為對競爭的影響三方面進(jìn)行論述，并得出結(jié)論：雖然騰訊實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導(dǎo)致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明騰訊實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了騰訊不具有市場支配地位的結(jié)論。

李亞介紹，在“東貓案”中，據(jù)京東起訴狀，“二選一”條款從表面上看符合我國《反壟斷法》中“限定交易”的規(guī)定，“但是，要適用這一法律的前提是，限定‘二選一’的經(jīng)營者具有市場支配地位，且此行為確實(shí)擾亂了市場競爭。因?yàn)閺摹逗贤ā返慕嵌葋砜?，合同的達(dá)成是平等、自愿的基礎(chǔ)上完成的，如果平臺不存在強(qiáng)迫交易等行為，‘二選一’就應(yīng)屬于正常的市場競爭行為?！?/p>

山東大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授曲創(chuàng)認(rèn)為，“二選一”是商業(yè)競爭、尤其是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代平臺競爭中的常見用戶策略，在傳統(tǒng)行業(yè)也普遍存在。至于這種行為是否違反反壟斷法，“得看是否對市場競爭機(jī)制和消費(fèi)者造成實(shí)質(zhì)性損害。”

曲創(chuàng)還認(rèn)為，此次向天貓?zhí)崞鹪V訟的并非簽訂獨(dú)家合作協(xié)議的商家，而是作為平臺競爭對手的京東，這說明“二選一是平臺與平臺之間對商家用戶的競爭方式，從中感到威脅、受到損失的是平臺的競爭對手，而不是作為爭奪對象的商家，至于對普通消費(fèi)者的影響，則更遠(yuǎn)更不確定了?！?/p>

澎湃新聞注意到，在3Q案中，盡管雙方是兩個(gè)不同行業(yè)的企業(yè)，但最高法仍指出：“3Q大戰(zhàn)”爆發(fā)的真正原因是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相互之間在各自的應(yīng)用平臺上開展增值服務(wù)和廣告業(yè)務(wù)的競爭?！爱a(chǎn)品不兼容”行為的確對奇虎的市場份額造成一定程度的消極影響。但是，反壟斷法所關(guān)注的重心并非個(gè)別經(jīng)營者的利益，而是健康的市場競爭機(jī)制是否受到扭曲或者破壞。

對于當(dāng)下熱議的電商平臺“二選一”之爭，多名專家在接受澎湃新聞采訪時(shí)表示，各平臺關(guān)于“二選一”的論戰(zhàn)，目前仍停留在“口水戰(zhàn)”的層次，已進(jìn)入訴訟程序的“東貓戰(zhàn)”則向司法者提出挑戰(zhàn)，即法律如何界定互聯(lián)網(wǎng)電商平臺之間的競爭行為——“電商圈反壟斷訴訟第一案”的最終審判結(jié)論對電商行業(yè)的持續(xù)良性競爭發(fā)展具有至關(guān)重要的影響。