最近有兩個引起輿論關(guān)注的刑事案件。一個是湖南衡陽市祁東縣一位周先生在網(wǎng)絡(luò)上反映自己“未滿十二周歲女兒被兩名公職人員在內(nèi)的多名男子強奸，但數(shù)名犯罪嫌疑人未予批捕”，后祁東縣官方回應(yīng)稱，已批捕兩人。另一個是某廠前員工李某某被控敲詐勒索案，李某某被批捕后刑事羈押251天后，檢察院決定不起訴，遂重獲自由。

雖然兩個案件風(fēng)牛馬不相及，但都涉及到一個相同的刑事強制措施：逮捕。

對于祁東案，輿論關(guān)注的是：明明都犯罪了，為什么還不抓人？難道要留著這些壞人在外面過年么？考慮到其中兩名犯罪嫌疑人有公職，夠罪不捕，還拖拖拉拉的調(diào)查被害人年齡，難道當(dāng)?shù)赜斜Ｗo傘？連我的同行羅翔老師，也在《奸淫幼女罪：如何推定“明知”》一文中表示“遲遲不批捕”的處理結(jié)論令人費解。

而面對李某某所遭遇的兩百多天羈押，輿論又轉(zhuǎn)向了：憑什么抓人？為什么最后不起訴，抓了人還關(guān)了那么多天？

兩個刑事案件都用到了逮捕，看上去一個該捕卻遲遲不捕，一個似乎不該捕卻捕了，他們做的對嗎？司法實踐中到底應(yīng)該如何適用逮捕呢？我們需要來討論下逮捕的目的。

逮捕是我國刑事訴訟法里最為嚴(yán)厲的一項強制措施。由于它的強制性，可以成為保障絕大多數(shù)人權(quán)利的強有力手段，同時由于它限制或剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，一旦適用失當(dāng)，則會嚴(yán)重侵犯個體的權(quán)利和自由。

根據(jù)我國刑訴法第81條的規(guī)定，對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，如果判斷其可能實施新的犯罪，或者有現(xiàn)實危險性，或者可能妨害司法程序或企圖自殺或者逃跑的，應(yīng)當(dāng)逮捕。

從法律規(guī)定上看，這和大多數(shù)法治國家的羈押原則基本相同，考慮了罪疑性、罪重性以及必要性，即有證據(jù)證明犯罪事實、且達到了一定的嚴(yán)重程度并且沒有其他更為溫和的措施可以替代。

但是，從域外來看，多數(shù)國家實行了“逮捕前置主義”，逮捕和逮捕后的羈押是兩個獨立的審查程序，即使逮捕，但保釋率非常高。所以，審前最主要的強制措施是保釋，而羈押反而是一種例外。以英國為例，在決定是否羈押犯罪嫌疑人時，法官首先需要考慮的是可否適用保釋。只要存在不能拒絕保釋的理由，就不能對被告人作出羈押的決定。日本刑事訴訟在一定程度上借鑒和吸納了德國的比例原則與英美的權(quán)利觀念，所以保釋在強制措施中也占較大比率。

從我國的逮捕適用情況來看, 逮捕就意味著被羈押，“構(gòu)罪即捕，一關(guān)到底”是習(xí)以為常的司法慣例。由于我國沒有針對羈押的單獨程序，對于犯罪嫌疑人的羈押時間，往往是根據(jù)法定的辦案時間來決定。

雖然法律也規(guī)定了取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等替代措施，但實踐中，犯罪嫌疑人或者被告人很難申請到非羈押的強制措施。一旦被批準(zhǔn)逮捕，則意味著長時間的羈押。所以在上述李某某涉嫌敲詐勒索案中，辦案人員表現(xiàn)出來的習(xí)以為常的做法，只考慮訴訟風(fēng)險，忽視對逮捕條件的審查和適用，進而對取保等措施的限制使用，從個案上集中體現(xiàn)了普遍適用逮捕對公民個人、司法機關(guān)和社會帶來的諸多不良影響。

不合理的羈押對公民個人產(chǎn)生的不良影響顯而易見。犯罪嫌疑人一旦被逮捕，如果面臨的是時間未決的羈押，其人身自由被剝奪，精神上被壓抑，這些將成為余生難以抹去的陰影。特別是對于那些初犯、偶犯，將他們羈押于看守所，不僅不利于犯罪的改造，還容易引發(fā)更嚴(yán)重的隱患。

普遍適用逮捕也會對社會產(chǎn)生的不良影響。寬嚴(yán)相濟是現(xiàn)行的重要刑事司法政策，如果不考慮犯罪情節(jié)的輕重，社會危險性的大小，對輕罪犯罪嫌疑人也廣泛適用逮捕，無益于社會穩(wěn)定。對于這些案件，如果檢察機關(guān)在審查逮捕階段能夠適時介入，實際上有利于輕罪案件的處理，也有利于犯罪嫌疑人的人權(quán)保障。

另外，我們也可以從前文提及的敲詐勒索案中看到“夠罪即捕，一關(guān)到底”對司法機關(guān)產(chǎn)生的不良影響。這不符合無罪推定的精神，且容易引發(fā)刑罰的“透支”，損害法律權(quán)威，影響司法公正。

實踐中，輕罪案件與重罪案件在審前羈押期限上相差無幾，從而對于輕罪犯罪嫌疑人來說，很可能導(dǎo)致未決羈押時間超過實際應(yīng)判處刑期。法官在判決時，往往不得不考慮實際羈押時間，可能導(dǎo)致刑罰要受到已羈押時間牽制的后果。

另外，高逮捕和高羈押帶來了高昂的訴訟成本，消耗了大量的司法資源。很多看守所都是人滿為患。在英國，羈押一名嫌疑人每周的費用約為 600 英鎊，高昂的羈押成本使英國的保釋制度相當(dāng)發(fā)達。而我國很多看守所都面臨著監(jiān)舍面積小、監(jiān)管設(shè)施差、警力不足等問題，對犯罪嫌疑人的羈押、教育效果難以得到充分保障。

從這些不良影響看文首提及的兩個刑事案件，祁東奸淫幼女案中檢察官謹(jǐn)慎批捕并沒有什么顯而易見的錯誤，畢竟公職人員也是人，換位思考，誰不怕“一關(guān)到底”呢？而第二個案件夠罪可以捕，但按照法律規(guī)定也可以取保，按照取保條件，一個工程師有什么社會危險性？我理解他們擅長的就是寫代碼吧。

可我們的司法實踐就是：抓了人再放出來就太難了。是啊，檢察官也真的太南了，是應(yīng)該謹(jǐn)慎批捕，減少逮捕的適用呢？還是應(yīng)該夠罪即捕，再想辦法擴大取保的適用呢？哪條路都不容易。

一位年輕的律師對我說：“老師，前幾天我在朝陽看守所跟一個老警察聊了半天。我跟他說我來給某某申請取保候?qū)彙Ｋf小伙子你們都知道他已經(jīng)構(gòu)成犯罪了還申請什么取保候?qū)?，這能放人么？老師，這話我沒法接了。”

我無奈的說：“你咋不給他背法條？”

他笑著回答：“我可不敢。我還指望他幫我們轉(zhuǎn)交文書呢！”

這讓我想起文中的兩個案件，雖然它們的立場如此不同，但在捕不捕放不放的問題上都一樣艱難。我還記得我在法學(xué)院讀書的上世紀(jì)，以及我當(dāng)老師的本世紀(jì)，都在課堂上討論過取保候?qū)?，討論過逮捕與羈押的分離，什么降低審前羈押呀，貫徹?zé)o罪推定呀，美好的愿景和沉疴積弊的現(xiàn)實，成全了我們無數(shù)篇論文。論文倒是發(fā)表了，司法現(xiàn)實依然很魔幻。如同《百年孤獨》的那個開頭：多年以后，林律師站在看守所門口，他寫了那么多取保候?qū)徤暾垥蜎]有成功過。他也許會想起讀大學(xué)時上刑訴法討論課的那個下午。

文藝一下，驅(qū)散逮捕之后是到底什么的未知陰云。

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作者陳碧，系中國政法大學(xué)副教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。