隨著媒介傳播速度不斷提升，曝光渠道增多，針對兒童的性侵案件越來越多地出現(xiàn)在大眾的視野中。三月以即時通訊軟件為媒介的未成年人性剝削、性侵害活動大范圍曝光，在整個東亞互聯(lián)網(wǎng)世界引發(fā)震蕩，不到一個月時間，企業(yè)高管知法犯法性侵年幼養(yǎng)女的新聞再次引發(fā)輿論沸騰。鋼筋水泥都市叢林并非一個比喻，人面之下也許就潛藏著獸心。高管和幼女懸殊的社會地位差距讓新聞具備了天然的傳播強度，然而每一天幾乎都有類似的不幸在發(fā)生。北京眾一公益基金會“女童保護”項目2018年公布的數(shù)據(jù)表明，是年媒體公開報道的性侵兒童（18歲以下）案件317起，受害兒童750人，2013到2017年期間每年媒體公開報道的十四歲以下兒童性侵案件數(shù)量分別為125起、503起、30起、433起和378起，平均每天都有兒童在成為性犯罪的受害者。人們常說兒童是祖國的花朵，然而嬌花似乎并未受到應有的憐惜，兒童保護并非一個全新的概念，但保護力度和保護的核心訴求并非一以貫之。

“兒童”是一個概念

法國社會學家菲力浦·阿利埃斯在《兒童的世紀：舊制度下的兒童和家庭生活》一書中將兒童視為一個近代意義上的概念， 西方意義上兒童直到十七世紀才出現(xiàn)，此前年幼的孩子和成人被一視同仁。隨著西方宗教改革和現(xiàn)代中產(chǎn)階級觀念興起，西方社會以“文明”重塑社會觀念，兒童開始被從涉性議題中剝離出去，被認為應該是純潔的，對兒童表示關(guān)愛和迷戀也不再應以過分的親密舉止表達，兒童教育和兒童心理研究逐漸興起，社會現(xiàn)代化的腳步加速了家庭形態(tài)的演變，父母和子女的關(guān)系變得更加親密，現(xiàn)代家庭開始圍繞兒童進行重新構(gòu)造?！耙磺袨榱撕⒆印遍_始成為現(xiàn)代都市最毋庸置疑的口號。

觀念的變遷意味著“兒童”是一個人為構(gòu)建的概念，他并非天然存在，如何對待兒童是衡量社會文明程度的指示燈。

中國法律對兒童的保護可以追溯到宋代，南宋《慶元條法事類》，在“諸色犯奸”條目下規(guī)定：“諸強奸者，女十歲以下雖和也同，流三千里，配遠惡州；未成，配五百里；折傷者，絞。”南宋刑法中，和十歲以下的女童發(fā)生性關(guān)系，即便女童表示同意，仍被視為是強奸犯罪行為，判處流刑，強奸行為導致重傷的處以絞刑。

《慶元條法事類》這條規(guī)定是中國有文字記載的最早的關(guān)于兒童性侵問題的法律規(guī)定。盡管諸如甘羅十二歲拜相、項橐七歲為孔子老師這樣的神童傳說經(jīng)久不衰，但直到宋代蒙學興起，兒童才成為一個與成人相對的概念。宋代，《千字文》《續(xù)千文》《三字經(jīng)》《百家姓》《千家詩》成為兒童蒙學教材，政府開始這首針對貧困家庭的孕婦和被遺棄嬰幼兒實施保護和救助，圍繞著兒童展開的家庭圖景開始出現(xiàn)在宋代繪畫作品中……可見兩宋時期兒童的概念已經(jīng)形成。宋代市民社會興起，學校教育初具規(guī)模，這與《兒童的世紀》中描述的西方兒童概念建構(gòu)變遷規(guī)律一致，可見兒童概念是社會文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。

自宋代首懲奸污幼女的罪行以來，后世均相沿此例，無論幼女是否同意，與幼女發(fā)生性關(guān)系的一律按強奸論處。區(qū)別在于幼女的年齡限制，元代延續(xù)宋代規(guī)定，十歲為限，（《元史·刑法三·奸非》，“諸強奸人幼女者處死，雖和同強，女不坐。凡稱幼女，止十歲以下……諸十五歲未成丁男，和奸十歲以下女，雖和同強，減死，杖一百七，女不坐”。）明清則以十二歲為限。（《大明律·奸非》規(guī)定：“凡和奸，杖八十，有夫者杖九十，刁奸者，杖一百，奸幼女十二歲下者，雖和同強論?！鼻宄∧辍洞笄迓衫ば搪伞し讣椤分幸?guī)定“如強奸十二歲以下十歲以上幼童者，擬斬監(jiān)候，和奸者，照奸幼女雖和同強論律擬絞監(jiān)候?！保?/p>

現(xiàn)代立法如何界定“幼女”？

現(xiàn)代立法引入性自主權(quán)這一法益，出現(xiàn)了“同意年齡”一說，超過這一法定年齡即視為具有某種行為能力。

1928年民國政府將同意年齡提升至16歲（中國臺灣地區(qū)至今沿用）。新中國成立后廢除同意年齡說，參照蘇聯(lián)立法以性犯罪被害女性實際發(fā)育程度為確定是否為幼女的標準。1955年1月19日，最高人民法院專門發(fā)文《關(guān)于處理奸淫幼女案件不得以14歲為幼女年齡標準的通知》，要求各地法院在處理奸淫幼女案件時，“應就被害幼女是否發(fā)育成熟以及被害幼女在身體和精神上所造成的后果等考慮量刑”。但這一要求在司法鑒定實踐中實現(xiàn)起來較為困難。十四周歲為同意年齡于1979年重返刑法，1979年刑法第一百三十九條規(guī)定“奸淫不滿十四歲幼女的，以強奸論，從重處罰?！?/p>

聯(lián)合國大會將青年定義為十五到二十四歲之間的年輕人，根據(jù)這一定義，十四周歲以下即為兒童。國際六一兒童節(jié)也是十四周歲以下小朋友專享的。然而《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》第一條將“兒童”定義為年齡不大于18歲的人。兩者之間的定義出入是一個有意的安排，因為聯(lián)合國希望《兒童權(quán)利公約》能為屬于同年齡組的盡可能多的兒童提供保護和權(quán)利保障。那么在已知兒童是一個人為構(gòu)建概念的框架下，將兒童進行擴大解釋可以將為更多人提供權(quán)利保障和法律保護，換言之法定同意年齡設(shè)定越高，受保護的范圍越廣。多數(shù)歐美國家將法定同意年齡設(shè)定在十六周歲，中國臺灣地區(qū)，以及中國的香港特別行政區(qū)和中國的澳門特別行政區(qū)的法定同意年齡也是十六歲。而性別平等程度較低的東亞國家例如韓國、日本，法定同意年齡設(shè)定得都偏低（兩國皆為十三歲）。

涉性犯罪相關(guān)法律保護的是主體的性自主權(quán)，兒童被認為是缺乏足夠的性意識和自主能力者，因而要給予全面保護。說得容易做起來難，再精密的立法也無法實現(xiàn)全面保護，何況粗糙的法律設(shè)計？較低的法定同意年齡讓心懷不軌者有機可乘，仍然是來自“女童保護”項目數(shù)據(jù)，2018年近七成兒童性侵案件為熟人作案，其中包括網(wǎng)友、鄰里關(guān)系、親屬關(guān)系（作案主體為親/繼/養(yǎng)父兄和其他親戚）、師生關(guān)系和生活接觸（門衛(wèi)、校工），其中師生占比最高，達33.8%。倒不是說教師性犯罪風險高，只能說明其一，接觸機會多的，犯罪機會多；其二，學校等公共場所曝光幾率高。同樣具備多接觸機會但相對隱蔽的家庭生活中產(chǎn)生的性犯罪性剝削問題，受害人的性自主權(quán)主張起來相對困難。在德國和中國澳門，一旦侵害主體具備利用特殊地位進行性濫用的，則將同意年齡提升至十八歲，提升了保護力度，擴大了保護范圍。

“嫖宿幼女罪”爭議與“一般幼女”的回歸

簡單回顧我國法律的發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)，盡管國家堅定不移地貫徹執(zhí)行對兒童的全面保護，但在過程中也經(jīng)歷過曲折的摸索和實踐。比較典型的例子就是“嫖宿幼女罪”。

1986年9月5日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》首次明確規(guī)定，對嫖宿幼女行為，以強奸罪定罪處罰。該條例第30條規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定以強奸罪論處。”1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過的《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》以單行刑法的形式肯定了上述處理模式。該決定第5條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強奸罪的規(guī)定處罰?！?997年刑法第三百六十條第二款改變了前述以強奸罪懲治嫖宿幼女行為的立法模式，單獨設(shè)立了嫖宿幼女罪。

從邏輯上講，作為性剝削對象的幼女是定量，變量是性剝削行為是否有償，幼女性自主權(quán)受到侵害，不因有償而改變其性質(zhì)。但對于增設(shè)嫖宿幼女罪，立法機關(guān)另有考量。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》中記載，“嫖宿幼女的行為，極大地損害幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習性的幼女在賣淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病悔恨終生。為了嚴厲打擊嫖宿幼女的行為，本款將嫖宿不滿十四歲的幼女的行為規(guī)定為犯罪?！?/p>

根據(jù)這一說明，嫖宿幼女罪的立法目的旨在“嚴厲打擊嫖宿幼女的行為”以“保護幼女的身心健康”，從當時立法者的角度看，設(shè)立嫖宿幼女罪是將嫖娼的違法行為升級為犯罪行為。賣淫嫖娼原則上按違法行為處理，后果是罰款、拘留等行政處罰，當嫖宿對象為幼女時，則適用刑法，突出了對幼女的特殊保護。強奸罪最低法定刑三年起，嫖宿幼女最低法定刑五年有期徒刑，也從一個側(cè)面體現(xiàn)了法律對于幼女的特殊保護，和嚴厲打擊嫖宿幼女行為的力度和堅決態(tài)度。

但在實踐中，嫖宿幼女罪的出現(xiàn)帶來了更多的問題，它將被卷入賣淫行為幼女和一般幼女區(qū)別對待，對幼女的性侵害和性剝削行為被扭曲，不幸的女童被污名化。嫖宿幼女罪侵害的法益是社會管理秩序和性道德，而強奸罪侵害的法益則是人的性自主權(quán)，根本權(quán)益是不同的。將低于法定同意年齡的幼女區(qū)別對待，無疑是對處于更不利地位的兒童的歧視。除此之外，嫖宿幼女罪雖然設(shè)置了較高的基準刑，但打擊力度和震懾力仍然不足與被視為暴力犯罪的強奸相提并論。嫖宿幼女罪最高法定刑為十五年有期徒刑，強奸罪最高法定刑可處死刑，在嫖宿多名幼女或因嫖宿行為致幼女重傷、死亡的情形下，所造成的危害結(jié)果和強奸無異，但二者的法律后果卻截然不同。所以，嫖宿幼女與強奸對比仍然在法律上欠缺整體處罰力度。

貴州省習水縣的11名女學生被強奸及強迫賣淫數(shù)月的惡性事件以嫖宿幼女罪定罪處罰，經(jīng)由新聞報道引發(fā)全國嘩然，此后又有2011年陜西略陽嫖宿幼女案、2012年浙江永康嫖宿學生案……公眾開始質(zhì)疑定罪量刑過于寬松，嫖宿幼女罪存廢被提上議程，2015年11月《刑法修正案（九》正式施行，嫖宿幼女罪被廢除，終于結(jié)束了長達十八年對性剝削對象的區(qū)別對待，不再有被害幼女被認為“已主動自愿從事賣淫活動”，強奸犯就是強奸犯，嫖資不是強奸的贖罪券。

回溯現(xiàn)當代關(guān)于兒童涉性事由立法，不難發(fā)現(xiàn)在兒童的界定、兒童性自主權(quán)保護程度上絕非沒走過彎路，一些受制于社會不利地位的女童一度被迫“自愿”，被區(qū)分對待。將時間軸再往前調(diào)，不難發(fā)現(xiàn)孩子并不一致被視為“孩子”，兒童可以被視為是文明社會構(gòu)建出的概念，兒童或許并不像想象中那樣純潔無暇、代表著絕對的善，但這個概念的產(chǎn)生至少代表了社會文明的進步，孩子不是道德的羅盤，卻是文明社會的底線。在針對兒童的性犯罪、性剝削手法越來越隱蔽、層出不窮且五花八門的當下，兒童因其容易被精神操縱、肉體控制，更多地暴露在占有絕對優(yōu)勢的成年人面前，社會如果漠視、否認問題、拒絕承認和相信受害者的陳述，針對兒童的性侵犯和性剝削只會以更加惡劣的形式不斷上演，N號房和企業(yè)高管絕對不是人性之惡想象的終極，但沒有人想看到終極自我展示的那一天。