中概股是業(yè)內(nèi)對于中國境內(nèi)資本控制的境外上市公司的通稱，而近期發(fā)生的中概股信息披露違規(guī)事件將中概股企業(yè)推向了輿論的風(fēng)口浪尖。對于涉案企業(yè)來說，違規(guī)行為不僅會引發(fā)境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法行動，其還將面臨國內(nèi)司法機(jī)關(guān)的刑事調(diào)查。

外行看熱鬧，內(nèi)行看門道。在相關(guān)案件中，中國刑法對于境外違規(guī)行為能不能管、財務(wù)記錄不客觀是否就一定是造假、違規(guī)行為和損害結(jié)果之間有沒有直接因果關(guān)系——這三個問題將成為中概股涉刑案件的共性問題，也將成為控辯雙方的核心爭議焦點(diǎn)。只有充分了解這三個核心問題的含義和影響，才能對中概股涉刑案件的后續(xù)走向和處理思路有更為客觀明確的認(rèn)識。

一、管還是不管？

由于證券違規(guī)行為發(fā)生在中國境外，因此國內(nèi)對于相關(guān)案件是否具有管轄權(quán)，是需要解決的首要問題。

一方面，中國刑法所規(guī)定的屬地管轄和屬人管轄都可以為相關(guān)案件提供管轄權(quán)依據(jù)，其法理基礎(chǔ)在于，涉案行為從計劃到準(zhǔn)備，從合謀到實(shí)施，從完成到危害結(jié)果出現(xiàn)，都同時貫穿著境內(nèi)、境外兩個地域環(huán)境。

例如，從屬地管轄的角度看，由于涉案企業(yè)的主要經(jīng)營地和公司治理機(jī)關(guān)所在地通常都在中國境內(nèi)，那么在計劃、合謀、準(zhǔn)備及實(shí)施境外違規(guī)行為時，其離不開境內(nèi)主體的支持和協(xié)助，甚至主要的準(zhǔn)備工作都在境內(nèi)完成，因此，中國可能被認(rèn)定為涉案企業(yè)的犯罪行為地之一；同時，境外證券違規(guī)行為亦有可能侵害中國股東或中國境內(nèi)投資者、債權(quán)人或其他境內(nèi)主體的利益，因此國內(nèi)也可能成為涉案行為的犯罪結(jié)果地之一。

再如，如果涉案企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員具有中國國籍時，那么在相關(guān)案件處理中可能憑借屬人管轄的法律依據(jù)，追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

但另一方面，刑法具有謙抑性，刑法在證券法律責(zé)任的追究上具有后置性——只有實(shí)際實(shí)施了證券違法行為，并且造成嚴(yán)重后果的，才可能被納入刑法的評價范圍。例如，對于信息披露違法而言，只有“披露”行為本身才具有證券法意義，只有發(fā)生“披露”行為時，才可能介入刑法的評價。而由于“披露”這一“主行為”發(fā)生在境外，那么相應(yīng)的，對于在中國境內(nèi)發(fā)生的預(yù)謀、準(zhǔn)備等邊緣行為，其應(yīng)當(dāng)跟隨于主行為，構(gòu)成境外行為的一部分。換言之，如果脫離了發(fā)生于境外的證券違規(guī)行為，那么這些邊緣行為就根本不具有任何法律意義。這即說明，真正達(dá)到犯罪程度的，實(shí)際上是發(fā)生在境外的行為，這將給對國內(nèi)行使管轄權(quán)帶來一定阻礙。

更為重要的是，根據(jù)行政犯的立法邏輯，刑法對資本市場的規(guī)制遵循的是二次違法性原則，即證券違規(guī)行為必須首先違反中國證券法的規(guī)定，并且只有在造成嚴(yán)重后果時，才能遞進(jìn)至中國刑法的評價范疇。但是，在中概股企業(yè)涉及境外證券違規(guī)行為時，是否違反境內(nèi)證券法又涉及新證券法的溯及力問題，因此也給辯護(hù)帶來了空間。

二、假還是不假？

在信披違規(guī)案件中，“財務(wù)造假”是最易引起關(guān)注的行為之一。然而，由于會計活動本身所存在的局限性和不確定性，因此對于涉案財務(wù)記錄是否屬于弄虛作假，極易引發(fā)爭議。

通常證明財務(wù)造假的路徑為：通過論證信息披露事項和客觀事實(shí)不相匹配，從而證明財務(wù)數(shù)據(jù)不真實(shí)，并進(jìn)而證明財務(wù)造假的客觀存在。

問題的另一面是，判斷涉案財務(wù)記錄是否屬于造假，還需要結(jié)合財務(wù)會計的客觀規(guī)律和行業(yè)準(zhǔn)則進(jìn)行專業(yè)性判斷，其核心包括兩個方面：

第一是會計制度本身的局限性，即在當(dāng)前的會計準(zhǔn)則中，仍然存在模糊條款和可選擇性條款，這就導(dǎo)致不同的主體對同一會計事項產(chǎn)生不同的理解，甚至專業(yè)人士之間都可能產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)。那么，涉案財務(wù)記錄也有可能是因為相關(guān)人員對財務(wù)制度存在特殊理解而做出，并非故意造假。

第二是會計事項的不確定性，例如對公允價值、或有事項、商譽(yù)、金融工具、應(yīng)收賬款等會計事項而言，其本身就具有不確定性，這也可能導(dǎo)致財務(wù)會計記錄出現(xiàn)不同記載，或者出現(xiàn)不同主體對同一會計事項產(chǎn)生不同理解。

因此，可以預(yù)見的是，到底是故意“財務(wù)造假”還是由于會計的模糊和不確定性導(dǎo)致，必然成為爭議焦點(diǎn)。

三、罰還是不罰？

在中國刑法中，判斷證券違規(guī)行為是否構(gòu)成犯罪，需要查明其是否造成嚴(yán)重后果。例如，對于違規(guī)披露、不披露重要信息罪而言，其立案追訴標(biāo)準(zhǔn)就包括“造成股東、債權(quán)人或者其他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計在五十萬元以上”、“虛增或者虛減資產(chǎn)達(dá)到當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額百分之三十以上”等諸多條件，只有符合這些條件，才可能被追究刑事責(zé)任。

從證券犯罪的認(rèn)定邏輯上看，不僅需要考慮案件的實(shí)際結(jié)果，其還需要考慮違規(guī)行為和實(shí)際結(jié)果是否具有直接的因果關(guān)系，這對認(rèn)定行為是否達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)具有決定意義。鑒于刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，在論證涉案行為符合追訴標(biāo)準(zhǔn)時，可以通過司法審計、被告人供述、證人證言、被害人陳述等多種證據(jù)類型來論證犯罪行為和犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系，其目標(biāo)在于確保證據(jù)之間能夠相互印證，從而實(shí)現(xiàn)定性和定量的完全匹配。

存在的爭議是，從刑法術(shù)語的特定性出發(fā)，例如對“直接經(jīng)濟(jì)損失”的判定，就需要和“間接經(jīng)濟(jì)損失”、“非經(jīng)濟(jì)損失”相區(qū)別，對于行為和結(jié)果之間的“直接”聯(lián)系必然存在理解不同。尤其從證券市場的金融特性出發(fā)，判斷危害結(jié)果產(chǎn)生時，其是否疊加了證券市場本身的系統(tǒng)性風(fēng)險，都需要輔以組合指數(shù)作為參考指標(biāo)，結(jié)合揭露（更正）日的考察區(qū)間，運(yùn)用精確的計算模型來認(rèn)定。如果通過專業(yè)化的計算模型所認(rèn)定的數(shù)值沒有達(dá)到刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，那么亦將對案件最終的法律定性產(chǎn)生決定性影響。

（作者王峰為北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人，王潛為北京市中倫（上海）律師事務(wù)所律師）