中概股是業(yè)內對于中國境內資本控制的境外上市公司的通稱，而近期發(fā)生的中概股信息披露違規(guī)事件將中概股企業(yè)推向了輿論的風口浪尖。對于涉案企業(yè)來說，違規(guī)行為不僅會引發(fā)境外證券監(jiān)管機構的執(zhí)法行動，其還將面臨國內司法機關的刑事調查。

外行看熱鬧，內行看門道。在相關案件中，中國刑法對于境外違規(guī)行為能不能管、財務記錄不客觀是否就一定是造假、違規(guī)行為和損害結果之間有沒有直接因果關系——這三個問題將成為中概股涉刑案件的共性問題，也將成為控辯雙方的核心爭議焦點。只有充分了解這三個核心問題的含義和影響，才能對中概股涉刑案件的后續(xù)走向和處理思路有更為客觀明確的認識。

一、管還是不管？

由于證券違規(guī)行為發(fā)生在中國境外，因此國內對于相關案件是否具有管轄權，是需要解決的首要問題。

一方面，中國刑法所規(guī)定的屬地管轄和屬人管轄都可以為相關案件提供管轄權依據(jù)，其法理基礎在于，涉案行為從計劃到準備，從合謀到實施，從完成到危害結果出現(xiàn)，都同時貫穿著境內、境外兩個地域環(huán)境。

例如，從屬地管轄的角度看，由于涉案企業(yè)的主要經(jīng)營地和公司治理機關所在地通常都在中國境內，那么在計劃、合謀、準備及實施境外違規(guī)行為時，其離不開境內主體的支持和協(xié)助，甚至主要的準備工作都在境內完成，因此，中國可能被認定為涉案企業(yè)的犯罪行為地之一；同時，境外證券違規(guī)行為亦有可能侵害中國股東或中國境內投資者、債權人或其他境內主體的利益，因此國內也可能成為涉案行為的犯罪結果地之一。

再如，如果涉案企業(yè)直接負責的主管人員或者其他直接責任人員具有中國國籍時，那么在相關案件處理中可能憑借屬人管轄的法律依據(jù)，追究相關人員的刑事責任。

但另一方面，刑法具有謙抑性，刑法在證券法律責任的追究上具有后置性——只有實際實施了證券違法行為，并且造成嚴重后果的，才可能被納入刑法的評價范圍。例如，對于信息披露違法而言，只有“披露”行為本身才具有證券法意義，只有發(fā)生“披露”行為時，才可能介入刑法的評價。而由于“披露”這一“主行為”發(fā)生在境外，那么相應的，對于在中國境內發(fā)生的預謀、準備等邊緣行為，其應當跟隨于主行為，構成境外行為的一部分。換言之，如果脫離了發(fā)生于境外的證券違規(guī)行為，那么這些邊緣行為就根本不具有任何法律意義。這即說明，真正達到犯罪程度的，實際上是發(fā)生在境外的行為，這將給對國內行使管轄權帶來一定阻礙。

更為重要的是，根據(jù)行政犯的立法邏輯，刑法對資本市場的規(guī)制遵循的是二次違法性原則，即證券違規(guī)行為必須首先違反中國證券法的規(guī)定，并且只有在造成嚴重后果時，才能遞進至中國刑法的評價范疇。但是，在中概股企業(yè)涉及境外證券違規(guī)行為時，是否違反境內證券法又涉及新證券法的溯及力問題，因此也給辯護帶來了空間。

二、假還是不假？

在信披違規(guī)案件中，“財務造假”是最易引起關注的行為之一。然而，由于會計活動本身所存在的局限性和不確定性，因此對于涉案財務記錄是否屬于弄虛作假，極易引發(fā)爭議。

通常證明財務造假的路徑為：通過論證信息披露事項和客觀事實不相匹配，從而證明財務數(shù)據(jù)不真實，并進而證明財務造假的客觀存在。

問題的另一面是，判斷涉案財務記錄是否屬于造假，還需要結合財務會計的客觀規(guī)律和行業(yè)準則進行專業(yè)性判斷，其核心包括兩個方面：

第一是會計制度本身的局限性，即在當前的會計準則中，仍然存在模糊條款和可選擇性條款，這就導致不同的主體對同一會計事項產(chǎn)生不同的理解，甚至專業(yè)人士之間都可能產(chǎn)生不同的觀點。那么，涉案財務記錄也有可能是因為相關人員對財務制度存在特殊理解而做出，并非故意造假。

第二是會計事項的不確定性，例如對公允價值、或有事項、商譽、金融工具、應收賬款等會計事項而言，其本身就具有不確定性，這也可能導致財務會計記錄出現(xiàn)不同記載，或者出現(xiàn)不同主體對同一會計事項產(chǎn)生不同理解。

因此，可以預見的是，到底是故意“財務造假”還是由于會計的模糊和不確定性導致，必然成為爭議焦點。

三、罰還是不罰？

在中國刑法中，判斷證券違規(guī)行為是否構成犯罪，需要查明其是否造成嚴重后果。例如，對于違規(guī)披露、不披露重要信息罪而言，其立案追訴標準就包括“造成股東、債權人或者其他人直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在五十萬元以上”、“虛增或者虛減資產(chǎn)達到當期披露的資產(chǎn)總額百分之三十以上”等諸多條件，只有符合這些條件，才可能被追究刑事責任。

從證券犯罪的認定邏輯上看，不僅需要考慮案件的實際結果，其還需要考慮違規(guī)行為和實際結果是否具有直接的因果關系，這對認定行為是否達到立案追訴標準具有決定意義。鑒于刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標準，在論證涉案行為符合追訴標準時，可以通過司法審計、被告人供述、證人證言、被害人陳述等多種證據(jù)類型來論證犯罪行為和犯罪結果之間的因果關系，其目標在于確保證據(jù)之間能夠相互印證，從而實現(xiàn)定性和定量的完全匹配。

存在的爭議是，從刑法術語的特定性出發(fā)，例如對“直接經(jīng)濟損失”的判定，就需要和“間接經(jīng)濟損失”、“非經(jīng)濟損失”相區(qū)別，對于行為和結果之間的“直接”聯(lián)系必然存在理解不同。尤其從證券市場的金融特性出發(fā)，判斷危害結果產(chǎn)生時，其是否疊加了證券市場本身的系統(tǒng)性風險，都需要輔以組合指數(shù)作為參考指標，結合揭露（更正）日的考察區(qū)間，運用精確的計算模型來認定。如果通過專業(yè)化的計算模型所認定的數(shù)值沒有達到刑事立案追訴標準，那么亦將對案件最終的法律定性產(chǎn)生決定性影響。

（作者王峰為北京市中倫（上海）律師事務所合伙人，王潛為北京市中倫（上海）律師事務所律師）