作者|程青松律師 北京盈科（上海）律師事務(wù)所合伙人

“名股實債”，并不是一個嚴格的法律概念，而是實務(wù)中投資方將資金以股權(quán)投資的方式投入目標公司，通過約定剛性兌付條款實現(xiàn)退出，取得固定回報的一種投資方式，是企業(yè)比較常見的一種融資模式。

“名股實債”投資交易中，因股權(quán)投資協(xié)議中寫入了固定收益條款，或同時存在債權(quán)協(xié)議約定固定回報，不符合股權(quán)投資共擔風險、共享收益的基本特征，在爭議發(fā)生后，“名股實債”必然要接受交易合同是否有效、是否構(gòu)成讓與擔保、應(yīng)認定為股權(quán)投資還是債權(quán)投資的法律評判。

特別是，在目標公司進入破產(chǎn)清算程序后，如果“名股實債”被認定為股權(quán)投資，則需要排在債權(quán)人之后進行受償，對投資方而言，無疑是風險巨大的。而在司法實踐中，也確有將“名股實債”認定為股權(quán)投資的判例。

在最高法院審理的武漢繽購城置業(yè)公司與國通信托借款合同糾紛一案中，當事人之間的交易被認定為“名股實債”。最高法院在判決書中指出，因本案系涉案協(xié)議各方當事人之間的內(nèi)部糾紛，相關(guān)權(quán)利義務(wù)需要根據(jù)協(xié)議約定進行確認。該案中，國通信托簽訂項目協(xié)議的目的，是通過向繽購城置業(yè)公司融通資金而收取相對固定的收益，與一般意義上為獲取具有或然性的長期股權(quán)收益而實施的增資入股行為并不相同，國通信托沒有實際參與繽購城置業(yè)公司的經(jīng)營管理，實際上屬于“名股實債”的關(guān)系，涉訴當事人應(yīng)當受到相關(guān)債權(quán)確認協(xié)議的約束。最高法院對繽購城置業(yè)關(guān)于國通信托投入的11258.25萬元爭議款項系增資款而非借款的訴訟主張未予支持。

在上述案件中，人民法院對于爭議款項性質(zhì)的認定，并沒有僅依據(jù)協(xié)議名稱進行判斷，而是根據(jù)合同條款所反映的當事人真實意思，并結(jié)合其簽訂合同真實目的以及合同履行情況等因素，進行綜合認定。最高法院在該案中明確了“名股實債”在當事人內(nèi)部關(guān)系上認定為借款法律關(guān)系的裁判思路，如涉及外部善意第三人，則需遵循商事外觀主義。

而在另一件涉及破產(chǎn)清算的案件中，當事人設(shè)計的“名股實債”交易結(jié)構(gòu)則被認定為股權(quán)投資。

在新華信托與湖州港城置業(yè)公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛一案中，湖州市吳興區(qū)人民法院在判決書中指出，在名實股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議，可以當事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是“名股實債”，而對外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定。在該案中，法院認為，本案不是一般的借款合同糾紛或股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，而是港城置業(yè)破產(chǎn)清算案中衍生的訴訟，本案的處理結(jié)果涉及港城置業(yè)破產(chǎn)清算案的所有債權(quán)人的利益，應(yīng)適用公司的外觀主義原則，即港城置業(yè)所有債權(quán)人實際（相對于本案雙方當事人而言）均系第三人，對新華信托持有港城置業(yè)80%股份的股東身份，港城置業(yè)之外的第三人有合理信賴的理由。最終，法院判決沒有支持新華信托關(guān)于“名股實債”的訴訟主張，認定新華信托對破產(chǎn)企業(yè)不享有破產(chǎn)債權(quán)。我們注意到，該案二審經(jīng)調(diào)解結(jié)案，司法文書未公開。

“名股實債”因披著股權(quán)投資的外衣，追求債權(quán)投資的固定收益，具有一定的迷惑性，又涉及到公司其他股東和債權(quán)人的權(quán)益，法律關(guān)系較為復(fù)雜。

“名股實債”應(yīng)認定為股權(quán)投資，還是借款，在司法上要審查當事人的真實意思，探求當事人投入資金的目的是為了取得股權(quán)本身，還是為了取得固定回報。而審查、探求當事人的真意、目的，不僅要看合同文本的內(nèi)容，還要審查投資方是否實際行使了股東權(quán)利，是否參與了目標公司的經(jīng)營管理，要看投資合同是按照股權(quán)投資履行的，還是按借款債權(quán)履行。

最高法院民二庭第5次法官會議紀要指出，“名股實債”應(yīng)根據(jù)當事人的投資目的、實際權(quán)利義務(wù)等因素綜合認定其性質(zhì)。投資人目的在于取得目標公司股權(quán)，且享有參與公司的經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認定為股權(quán)投資；反之，投資人目的并非取得目標公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益，且不享有參與公司經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認定為債權(quán)投資，投資人是目標公司或有回購義務(wù)的股東的債權(quán)人。

司法實務(wù)中，如果投資方一方面約定了“名股實債”，但又參與了目標公司經(jīng)營管理，比如向目標公司派駐董事、高管，參與公司重大事務(wù)表決，行使股東權(quán)利，參與公司利潤分配，控制公司公章、財務(wù)章等，則其關(guān)于不是為了取得公司股權(quán)的主張，將會受到強烈質(zhì)疑或者否定的法律評價。

上述最高法院民二庭法官會議紀要，在審判實踐中具有一定的指導(dǎo)意義，是人民法院審理同類案件的重要參考。但是，涉及到目標公司破產(chǎn)清算的，我們從上述新華信托與湖州港城置業(yè)破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛一案中看到，在審判實踐中，法院還是從商事外觀主義角度出發(fā)，將“名股實債”認定為股權(quán)投資，更加注重保護公司外部債權(quán)人的利益。

在司法實踐中，“名股實債”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，經(jīng)常被認定為對借款債權(quán)的擔保，也即股權(quán)讓與擔保。

所謂讓與擔保，系指債務(wù)人或者第三人為了擔保債務(wù)的履行，將標的物轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，在債務(wù)不履行時，債權(quán)人可以就標的物受償。讓與擔保，在我國《物權(quán)法》中沒有規(guī)定，是一種非典型的擔保。因物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類與內(nèi)容只能由法律來規(guī)定，不允許由當事人自由創(chuàng)設(shè)，讓與擔保的有效性經(jīng)常受到質(zhì)疑。

但是，在財產(chǎn)法債物二分的基礎(chǔ)上，區(qū)分負擔行為與處分行為，負擔行為設(shè)定債權(quán)，處分行為設(shè)定物權(quán)。在司法實踐中，在沒有其他無效事由的情況下，讓與擔保合同一般被認定為有效，這就是所謂的合同自由原則。至于讓與擔保是否有效，則要根據(jù)設(shè)定的擔保內(nèi)容來判斷，具體到股權(quán)讓與擔保，則需參照適用股權(quán)質(zhì)押的相關(guān)規(guī)定。

在江蘇華匯投資集團有限公司與無錫匯鑫置業(yè)有限公司、中國金谷國際信托有限責任公司二審民事判決書中，無錫市中級人民法院認為股權(quán)讓與擔保屬于特殊擔保類型，認定債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的明為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實為股權(quán)讓與擔保的合同有效。

2019年9月11日最高法院審議通過的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱“九民紀要”）認可了非典型擔保的法律效力?！熬琶窦o要”第66條規(guī)定：“當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當認定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔保類型，但是其擔保功能應(yīng)予肯定。”讓與擔保與所有權(quán)保留、融資租賃同屬于非典型的物保范疇，與差額補足、到期回購等非典型人保對應(yīng)。

“九民紀要”第71條具體規(guī)定了讓與擔保：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當認定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持?！?/p>

“九民紀要”上條關(guān)于讓與擔保的規(guī)定，一方面認可讓與擔保作為一種擔保類型存在，另一方面參照抵押、質(zhì)押的規(guī)定，明確了讓與擔保的實現(xiàn)方式，不允許當事人約定債務(wù)到期未清償則標的物直接歸債權(quán)人所有，即類似于禁止流押、流質(zhì)條款。

當然，“名股實債”并非等同于讓與擔保，兩者存在區(qū)別。讓與擔保作為一種擔保方式，是為了擔保主合同債權(quán)的履行，往往存在一個主合同，而“名股實債”有時未必存在一個主合同。

《民法總則》第一百四十六條規(guī)定，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。有些“名股實債”的投資案例，股權(quán)投資純粹是一個虛偽的意思表示，股權(quán)投資是假，債權(quán)投資是真，則應(yīng)按虛假意思表示所隱藏的真實法律關(guān)系以借款債權(quán)進行認定處理。

“名股實債”因并非是一個法律概念，其內(nèi)涵外延并沒有十分精確，交易雙方在設(shè)計交易結(jié)構(gòu)時，有時也存在將股權(quán)投資與借款債權(quán)混為一團的現(xiàn)象，需要裁判者根據(jù)實際情況綜合考量認定，實務(wù)中也存在有些“名股實債”的案例被認定為股權(quán)投資的情況。如果“名股實債”的交易結(jié)構(gòu)、法律特征符合讓與擔保的法律特征，則可以適用讓與擔保的相關(guān)規(guī)定加以認定。

根據(jù)“九民紀要”上述第71條的規(guī)定，讓與擔保在權(quán)利實現(xiàn)上，債務(wù)到期未清償?shù)?，需要對財產(chǎn)進行拍賣、變賣或折價，由債權(quán)人優(yōu)先受償，構(gòu)成讓與擔保的“名股實債”在權(quán)利實現(xiàn)上也當如此。

另外，根據(jù)“九民紀要”第44條的規(guī)定，當事人可以在債務(wù)履行期限屆滿以后，協(xié)議以設(shè)定讓與擔保的標的股權(quán)抵債，在不存在惡意損害第三人合法權(quán)益，且無其他法定無效事由的情況下，人民法院應(yīng)當予以支持。

至于“名股實債”的退出，是否涉及抽逃出資的問題，最高人民法院民二庭第5次法官會議紀要指出，投資人取得的固定回報都來自于其先前的投入，故其退出公司亦非無償退出，一般不存在抽逃出資問題。關(guān)于“九民紀要”的理解與適用，“九民紀要”起草者同時表示，鑒于登記為名義股東的受讓人本質(zhì)上是有擔保的債權(quán)人而非股東，且其實現(xiàn)債權(quán)的行為是合法行為，加之其取得債權(quán)往往是支付對價的，一般不存在抽逃出資的問題。但“名股實債”往往因交易雙方的考量，交易結(jié)構(gòu)設(shè)計復(fù)雜，在法律特征上不甚清晰，有時其法律關(guān)系難以辨認，相比讓與擔保更為復(fù)雜些。

不論是“名股實債”，還是讓與擔保，筆者認為，因債權(quán)人在形式上已取得目標公司的股權(quán)，已登記為目標公司股東，或已記入目標公司股東名冊，必然會涉及到公司、公司其他股東、公司外部債權(quán)人以及善意第三人的保護問題，遠較一般的法律問題復(fù)雜。

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