過去幾天，互聯(lián)網(wǎng)上遍布著悼念美國最高法院大法官金斯伯格（RBG）的文章，其中不僅僅包含著人們對這位擁有近乎完美德性的自由派法官本人及其為女性、少數(shù)和邊緣群體爭取權(quán)益的敬仰，還蘊(yùn)含著對前途未卜的美國政治的擔(dān)憂：她的逝世可能讓現(xiàn)任總統(tǒng)特朗普有機(jī)會任命第三位大法官，繼而讓保守派獲得6-3多數(shù)優(yōu)勢，這將給美國政治帶來超越總統(tǒng)本人任期的影響，因?yàn)楸M管金斯伯格在世時保守派也占據(jù)多數(shù)（5-4），但出身保守派的首席法官羅伯斯（John Roberts）作為意識形態(tài)上的中間值，有時會出于最高法院機(jī)構(gòu)角色考慮，與自由派法官站在一邊，而在6-3時代下，自由派法官要取得這樣的險勝只會難上加難，這對關(guān)乎移民權(quán)益、生育權(quán)、社會保障、乃至選舉權(quán)等的各項(xiàng)議題來說，無疑是災(zāi)難性的消息。

9月18日，位于美國華盛頓的美國聯(lián)邦最高法院降半旗，向大法官金斯伯格致哀。

在種種主流的討論文章中，我們不難看出，不管論者具體觀點(diǎn)為何，有一個共識是，最高法院已經(jīng)成為事實(shí)上的自由派與保守派陣地戰(zhàn)的爭奪焦點(diǎn)，而自由派有明顯的失勢。也正是在這一背景下，金斯伯格的逝世對于美國主流政治話語來說影響重大。繼而，我們也許會有的問題是，當(dāng)人們哀悼金斯伯格的時候，她們在哀悼什么？是某種折中溫和的政治德性？還是堅定而具抗?fàn)幮缘恼稳烁瘢渴沁^往自由派主導(dǎo)的最高法院？還是一個依靠憲政政治就可以繁榮興盛的美國？也許每一種都有，而我們可以從這些話語中反觀一個愈發(fā)分裂的美國：不是保守派與自由派之間的分裂，而是憲政建制派和制憲民主派的分裂。

提到最高法院在美國政治中的角色，人們耳熟能詳?shù)耐莾煞N敘事，一種是原意主義（originalism），意即最高法院的決定必須嚴(yán)格遵從開國者們對憲法的原初理解，不能有任何偏離，第二種是司法自由主義（judicial liberalism），將最高法院視為保衛(wèi)個人權(quán)利和自由的工具。前者常常秉持最高法院的“中立客觀非政治性”的仲裁者形象，后者則強(qiáng)調(diào)最高法院的司法能動主義（judicial activism），突出其政治性所在。

然而，左翼制憲派學(xué)者和活動家指出，保守派和自由派雖然看似在最高法院這個陣地上激烈交鋒，擁有不相容的立場，但其實(shí)都同時采納了以上兩種敘事，當(dāng)對手使用其中某一種時，他們就策略性地采用另一種反擊之。因而兩派在話語上都擁有共同的迷思：最高法院是一個兼具中立性和政治性的機(jī)構(gòu)。這種迷思背后是他們共同的精英性的、反大眾民主的傾向。而實(shí)際上，還有第三種少被主流話語提及的大眾政治敘事：制憲權(quán)（constituent power）視角。本文將從左翼制憲民主派的視角，呈現(xiàn)一個與自由建制派有別的最高法院歷史敘事，并在這個敘事的前提下重新理解金斯伯格大法官的遺產(chǎn)，并提供對原意主義、司法自由主義和兩者共有的政治問題司法化的批判。

左翼制憲民主派視角下的美國歷史政治中的最高法院

早在十八世紀(jì)晚期法國革命之時，美國的新貴族開國者們，包括地主、商人和奴隸主，就開始思考如何制定美國憲法，以防范法國式的民眾起義，防止來自工人和農(nóng)民的大規(guī)模債務(wù)免除訴求，最終思考的結(jié)果，呈現(xiàn)在1787年制憲會議上，就是以人民主權(quán)的名義建立一個有限民主政府，事實(shí)上是以精英政治制約乃至取代了人民深度參與的大眾政治（美國革命與法國革命的區(qū)別，可以參見漢娜阿倫特的《論革命》）。也正是在這個背景下，最高法院在原初憲法基礎(chǔ)上對國會立法的司法覆核（judicial review）是被視為非民主的步驟，也從根本上否定了原意主義不斷強(qiáng)調(diào)的中立判決者（impartial umpire）原則。

內(nèi)戰(zhàn)前的最高法院極少以憲法為依據(jù)宣布國會立法無效，唯一值得注意的例外是首席法官羅杰托尼（Roger Taney）在1857年斯科特訴桑福德案（Dred Scott v. Sandford）中的決定，這個關(guān)于奴隸制規(guī)定是否可以適用于自由準(zhǔn)州（territories）的案子，最終以“國會無法禁止奴隸制延伸到自由準(zhǔn)州”和“憲法只保護(hù)白人”為結(jié)論，嚴(yán)重?fù)p害了最高法院的威望，更成為南北戰(zhàn)爭的重要起因之一，也開啟了憲法邊界與民主政治沖突的歷史。隨后，美國內(nèi)戰(zhàn)作為一場資產(chǎn)階級革命，推翻了奴隸制，聯(lián)邦政府的勝利繼而推動了憲法的第十三、十四和十五修正案，結(jié)束了半封建體系下的公民制度，建立了戰(zhàn)后聯(lián)邦國家概念上的公民權(quán)傳統(tǒng)。

然而，南北戰(zhàn)爭艱苦奠定下來的、國家意義上的平等公民權(quán)概念，在第十四條修正案剛剛通過的時候，就遭到了最高法院的否定。本來用于保證聯(lián)邦政府有權(quán)保護(hù)個人不受州政府侵犯的一系列特權(quán)或豁免條款（Privileges or Immunities Clauses），在屠宰場案件（Slaughterhouse Cases）中被最高法院消除效力，主張州政府對屠宰場的壟斷化措施傷害個人權(quán)益的屠戶，沒有得到聯(lián)邦政府的保護(hù)。保守派由此可以利用最高法院來否認(rèn)聯(lián)邦政府對州政府侵犯行為的干預(yù)權(quán)。緊隨而來的幾十年中，最高法院的保守性不斷增強(qiáng)，其中就包括當(dāng)時不被重視，后來卻廣為引用的洛克納訴紐約州案（Lochner v. New York），該案中，佩克漢姆法官（Rufus Wheeler Peckham）認(rèn)為聯(lián)邦政府要求州政府設(shè)立最高工時將打開“經(jīng)濟(jì)干預(yù)主義的潘多拉之盒“。當(dāng)時的一眾保守判例奠定了二十世紀(jì)早期不干預(yù)主義的意識形態(tài)基石。

上世紀(jì)二三十年代的一系列司法體制改革，使得最高法院擁有了更大的自由裁量權(quán)和對下級法院的監(jiān)督權(quán)。于是，三十年代羅斯福新政之前的最高法院，常常充當(dāng)了阻礙全國層面上勞工權(quán)益爭取的保守否決票角色，如阿德金斯訴兒童醫(yī)院案（Adkins v. Children's Hospital）中對全國最低工資法的否決，這些頑固的強(qiáng)保守勢力到了羅斯福新政時代，才迫于惡劣的經(jīng)濟(jì)形勢和政治壓力（比如，羅斯福曾威脅要重組法院）而有所收斂。

對于這一時期歷史的理解體現(xiàn)了制憲民主派和自由建制派的重大分歧。制憲民主派認(rèn)為，羅斯福時期自由派在最高法院取得的勝利是短暫的，前面的歷史表明，最高法院有一個危險角色，即阻礙民主決策結(jié)果的實(shí)施，這種角色一旦被保守派利用（也是今天我們看見的情況），后果不堪設(shè)想，而只有依靠政治領(lǐng)袖、工會、政黨和普通活動家共同進(jìn)退的同盟式行動，才能打破保守派主導(dǎo)的困局。而從當(dāng)時延續(xù)至今的自由建制派，對最高法院有更樂觀的想象，認(rèn)為可以只通過自由派精英控制最高法院，而不靠大眾政治，來實(shí)現(xiàn)政治和政策進(jìn)步，這就是自由派從二十世紀(jì)下半頁至今秉持的司法至上主義（judicial supremacy），換句話說，政治問題被司法化了。

制憲民主派認(rèn)為，政治司法化的背景，是二十世紀(jì)下半頁以來美國自由派的去政治化。自由派崇尚非沖突性的、無需激烈情緒的、無需基層組織的政治，他們迷戀象征著個人自由保護(hù)者的最高法院，并期待司法決定本身可以打破保守派原意主義的主導(dǎo)，這種政治想象的可行性在前首席法官厄爾沃倫（Earl Warren）的一系列決定中似乎得以驗(yàn)證，如著名的布朗訴托皮卡教育局案（Brown v. Board）并未遵照傳統(tǒng)的論證邏輯，而是從法官對校園去種族隔離的道德認(rèn)識出發(fā)，格里斯沃爾德訴康涅狄格州（Griswold v. Connecticut）的法庭裁決也是基于缺乏憲法文本依據(jù)的論證達(dá)成的，在刑事訴訟程序相關(guān)的案件，如馬普訴俄亥俄州（Mapp v. Ohio）和米蘭達(dá)訴亞利桑那州（Miranda v. Arizona）中，法院甚至先于國會立法，明確創(chuàng)立了新政策來規(guī)范和改革警隊(duì)。

金斯伯格法官

然而，這些進(jìn)步都是中間派自由主義者在二戰(zhàn)后占據(jù)政治主導(dǎo)地位的結(jié)果，都是暫時的現(xiàn)象（金斯伯格法官的逝世強(qiáng)化了這種暫時性的真實(shí)感），而不是最高法院的天然進(jìn)步潛能，最終都沒有打破憲法本身與大眾民主不兼容的保守基底。在制憲民主派看來，自由派的進(jìn)步司法自由主義，雖然有更進(jìn)步的意向，但和保守派強(qiáng)調(diào)州權(quán)和小政府的司法自由主義一樣，背后都是上層政治精英化，與底層民眾割裂的去政治化結(jié)果，進(jìn)而都是停留在固有憲政框架下的有限政治想象。

因而，當(dāng)沃倫法庭獲得的進(jìn)步成果遭到后來的保守勢力威脅時，它們常常因?yàn)槿狈V泛政治支持而被以原意主義為理由輕易推翻，而保守派的決定常常被具有保守基底的憲法原文本所強(qiáng)勢支撐，繼而被自由派指責(zé)為違背憲政原則“司法能動主義”。這就是政治科學(xué)家蘭·赫希爾（Ran Hirschl）所說的破壞憲政民主的“法學(xué)家政體”（juristorcracy），而自由派常常用“保衛(wèi)憲政”的話語來反擊保守派對最高法院的利用。然而在制憲民主派眼中，既然憲法本身有反民主性質(zhì)，“破壞憲政民主”本身也就不是法學(xué)家政體的根本缺陷，“非民主性”才是，因而“法學(xué)家政體”還是一個偏自由派的概念。

自由派和最高法院的蜜月期在二十世紀(jì)下半頁開始消退，在里根總統(tǒng)（Ronald Reagan）和司法部長梅斯（Edwin Meese）任下，伴隨著新自由主義浪潮和小政府概念的回溫，最高法院開始了新一輪的保守化，許多新政和偉大社會（Great Society，約翰遜總統(tǒng)時代提出的一系列社會政策）時期的機(jī)構(gòu)被束縛了手腳，制憲民主派自然認(rèn)為今天的最高法院保守化不過是回歸保守建制常態(tài)，但是自由派眼中的“法學(xué)家政體”是一種越軌而不是常態(tài)，他們沒有認(rèn)識到自身拋棄了大眾社會運(yùn)動而走向了精英化，這與保守派的法學(xué)家政體其實(shí)一脈相承，是脆弱，易變，反民主的。

對金斯伯格的個體英雄主義主流敘事

從以上語境反觀金斯伯格法官從溫和折中的淑女作風(fēng)（be a lady）到廣受擁戴的異議“我反對”（I dissent）的風(fēng)格轉(zhuǎn)變，我們可以看到這一態(tài)度的自由建制派話語譜系：二十世紀(jì)末期自由派司法能動主義者（liberal judicial activists）仍在最高法院葆有最后的陣地時，面對保守派的原意主義反擊，她還有底氣和信心采取漸進(jìn)的、改革的、折中的策略，也敢于以政治和道德原則為論證依據(jù)，對原意主義進(jìn)行總體認(rèn)同、部分否定；而幾十年后，尤其是川普上臺以后，原本司法自由主義路徑被保守派搶奪了，自由派只有反過來以憲政主義乃至原意主義為基礎(chǔ)，從進(jìn)攻姿態(tài)轉(zhuǎn)為保衛(wèi)姿態(tài)，反抗保守派對最高法院的政治化，她也開始反思從前的自由派在最高法院的一系列勝利（比如反墮胎經(jīng)典案例羅訴韋德案），是不是步子邁得太大，而沒有在憲政司法層面采取更好的論證策略。

金斯伯格本人從個人品格到職業(yè)素養(yǎng)，從反抗精神再到公共貢獻(xiàn)，都絕對值得人們學(xué)習(xí)和尊敬，她的逝世、尤其在這個時間點(diǎn)上，也是美國政治不可低估的一大損失。她雖然身處于一個典型的自由建制派位置上，卻有著非常有力的進(jìn)步語言和堅定的進(jìn)步立場，也許正因?yàn)榇?，她在某種程度上充當(dāng)了自由建制派和進(jìn)步民主派之間的彌合劑，是兩派中大多數(shù)人都愿意去尊敬和緬懷的對象，在兩派之間充滿張力的時代，這種意見交疊因其稀缺而愈顯珍貴。

在最高法院右翼化的可能性面前，將金斯伯格的遺產(chǎn)放置到制憲政治與憲政政治張力的語境中，我們應(yīng)該怎樣反思主流自由派敘事中對這位大法官本人的個體英雄主義式、乃至偶像化的推崇呢？筆者認(rèn)為，可以根據(jù)金斯伯格最廣為贊頌的三重身份來觀察：自由派司法行動家、力挽狂瀾的異議者、標(biāo)桿式的女權(quán)偶像。

首先，作為廣義上的自由派司法行動者，金斯伯格象征著一種對最高法院的浪漫想象，是自由派對去政治化的、體面的精英商議政治的具身化，這種敘事集中體現(xiàn)在極受歡迎的傳記式電影《RBG》中。今天仍不乏有自由派政客繼續(xù)用司法能動主義和司法至上主義來論述他們的政綱，他們不是將邊緣和少數(shù)群體視為應(yīng)當(dāng)團(tuán)結(jié)的、自己會主動參與政治的戰(zhàn)友同志，而是視為遙遠(yuǎn)的、被動的、孤立的、需要最高法院保護(hù)的個體，他們和最初的保守派一樣捍衛(wèi)司法覆議權(quán)，將進(jìn)步政治簡化為司法訴訟，民主黨總統(tǒng)候選人們紛紛保證會任命支持羅訴韋德案（Roe v. Wade）裁決、反對公民聯(lián)合會案（Citizen United v. FEC，基于言論自由原則，裁定限制聯(lián)邦政府干預(yù)選舉中的政治獻(xiàn)金）的法官，但他們大都幾乎只字未提如何引領(lǐng)社會運(yùn)動、達(dá)至墮胎權(quán)的實(shí)質(zhì)落實(shí)，或者如何實(shí)質(zhì)上削弱財閥和人格化大公司的特權(quán)地位。這種浪漫化的危險性在于，“司法能動性”的原則無法被自由派壟斷，而保守派完全可以將此原則視為金斯伯格的遺產(chǎn)“發(fā)揚(yáng)”之，用來正當(dāng)化自身的“法學(xué)家政體”。

其次，作為一名力挽狂瀾的異議者，金斯伯格又被寄托了憲政民主期待，賦予了某種無需體制層面大變革就可以止住危機(jī)的希望，在《臭名昭著的RBG》（Notorious RBG: The Life and Times of Ruth Bader Ginsburg）中，她被塑造成一個保持了原意主義和能動主義之間完美平衡的人，既不拋棄從前的能動主義精神，又能守住最高法院的憲政底線和體制權(quán)威性，繼而能在保住現(xiàn)有體制的前提下解決保守化的問題，無需訴諸大眾政治，然而，隨著民主黨在各級法院的失守，保守對司法體系的入侵，加上選舉政治前途的不明朗，人們意識到，體制問題，必須體制解決，即便自由派往往只倡導(dǎo)在原有的框架內(nèi)小修小補(bǔ)（如增加大法官人數(shù)、限制法官任期），而不是共同進(jìn)退的大眾民主運(yùn)動（強(qiáng)調(diào)立法權(quán)、修正行政程序的權(quán)力、甚至修憲權(quán)）。

第三，作為標(biāo)桿式的女權(quán)偶像，金斯伯格在女權(quán)政治上的成功體現(xiàn)了里根時代以來的一個迷思：女權(quán)政治和新自由主義的去政治化可以并行不悖。逐漸去政治化的最高法庭給去階級化的身份政治打開了一點(diǎn)出口，讓以中產(chǎn)白人女性為主的群體可以以“平等自主”的身份參與到經(jīng)濟(jì)生活中，并以此否定所有對弱勢和邊緣群體的“特殊待遇”，不少女權(quán)主義批評者已指出，金斯伯格在七十年代以“不能歧視男性”為依據(jù)，一刀切去除對女性的所有“特殊待遇”，以追求女性與男性平等地位的策略，是將白人女性的生命經(jīng)驗(yàn)普世化，實(shí)質(zhì)上給新自由主義化的政權(quán)以機(jī)會進(jìn)一步縮減社會福利，比例失調(diào)地傷害了有色人種底層女性的權(quán)益，這里面當(dāng)然有事物的悲劇性所在，原本崇高的出發(fā)點(diǎn)不但崩潰了，還產(chǎn)生了巨大的破壞力，但更重要的課題是，白人女權(quán)主義如何反思自身的去政治化、精英化，身份政治如何既把握建制內(nèi)的行動空間，又反抗與新自由主義合謀的傾向？這是反建制的制憲民主派提出的非常有意義的問題。

當(dāng)人們哀悼金斯伯格時，她們在哀悼什么？溫和德性也好，抗?fàn)幦烁褚埠?，自由派的天下也好，憲政主義的前途也好，都遭遇了現(xiàn)實(shí)局限，這迫使人們認(rèn)真考慮困境背后的問題：同樣值得哀悼的，是從最初就被壓制的制憲人民主權(quán)，而當(dāng)制憲民主的問題在社會層面激化和凸顯出來，人們已經(jīng)沒有時間哀悼過往。

參考文獻(xiàn)：

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